Guy Rocher

“Légitimité et légitimation
de l'indépendance judiciaire :
un point de vue sociologique.”

In L’indépendance judiciaire… contrainte ou gage de liberté ? Actes du colloque 2002, pp 37-46 Conseil de la Magistrature du Québec, 2003, 138 pp.


Dans la conférence de presse qu'il donnait le 5 septembre 1960, au moment où, en France, on discutait beaucoup de la réforme constitutionnelle de la Ve République, le Général De Gaulle disait aux journalistes qui l'écoutaient : « Nous savons ce que valent les constitutions, nous en avons fait 17 en 150 ans. La nature des choses est plus forte que les textes constitutionnels arrêtés par les hommes politiques. »

« La nature des choses. » En recourant à cette formule, le Général De Gaulle citait Montesquieu, mais à la différence du juge Lachapelle, du doyen Leuprecht et de Me Aquin, il ne révélait pas ses sources. « La nature des choses », c'est pourtant l'expression même qui est utilisée par Montesquieu pour définir la loi et, à plusieurs reprises, Montesquieu fait état, dans son grand ouvrage sur l'Esprit des lois, de « la nature des choses ». Le Général De Gaulle ne devait sans doute pas ignorer la source de cette expression.

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La nature des choses pour un sociologue, lorsqu'il s'agit du droit, c'est l'ensemble des forces sociales qui s'exercent sur et par le droit, c'est l'ensemble des idéologies dominantes et des idéologies en émergence, ce sont les attentes sociales, les représentations sociales, les images, les grands courants de pensée, les institutions et les structures sociales dans lesquelles baigne le droit.

C'est dans cette perspective sociologique que je voudrais vous présenter, dans un premier temps, quelques réflexions sur la légitimité de l'indépendance judiciaire et, dans une seconde partie, quelques réflexions sur la crise de légitimité de l'indépendance judiciaire.

-I-

Ce à quoi je m'intéresse en particulier ici, pour les fins de cette présentation, c'est beaucoup plus au processus de légitimation qu'à la légitimité elle-même. Pour un sociologue, en effet, l'entreprise de légitimation de ce que l'on veut légitimer est particulièrement intéressante. La légitimité est l'objectif poursuivi ou atteint, c'est l'état recherché ; ce qui est dynamique, c'est le mouvement que l'on engage constamment pour légitimer. La légitimité, c'est un moment mais, en réalité, la légitimité est constamment une construction sociale ; l'on est constamment en train de construire une légitimité, de la refaire, de la parfaire, parfois de la perdre et d'essayer de la retrouver. La légitimité est toujours mouvante, et c'est cette mouvance que j'appelle le constant processus de légitimation.

En ce sens, la légitimité est un patrimoine, c'est un héritage qui nous vient de l'ensemble des actions de légitimation d'un grand nombre d'acteurs qui nous ont précédés, et nous sommes aujourd'hui ceux qui participons à cette énigme sociale de la [39] légitimation, pour léguer des institutions légitimées  aux générations qui vont nous suivre.

Ceci m'amène à dire qu'il y a, me semble-t-il, en ce qui concerne l'indépendance judiciaire, trois grands mécanismes sociologiques de légitimation qui me paraissent importants et que je privilégie ici. Ces mécanismes, je les décrirai rapidement en disant que le premier est structural ; le deuxième, mythologique ; et le troisième, pragmatique.

Structural, tout d'abord. Nous vivons dans une société moderne qui est marquée par ce que l'on a appelé la fragmentation ou la segmentation des sphères de vie. Nos sphères de vie se sont, à la différence des sociétés traditionnelles, détachées les unes des autres et autonomisées les unes par rapport aux autres : la vie privée s'est isolée de la vie publique ; le travail s'est différencié de la maison ; la religion, du profane ; l'État, de la société civile ; et à l'intérieur de l'État, un grand nombre d'instances gouvernementales se sont autonomisées.

Toutes les sociétés ne connaissent pas ce phénomène d'autonomisation des sphères de vie. On peut même dire que, dans l'ensemble du monde, cette autonomisation des sphères de vie n'est pas le fait dominant des sociétés. Il y a encore, dans les sociétés du monde, beaucoup plus de fusion des sphères de vie, comme dans les sociétés traditionnelles, qu'il y a de segmentation.

Le Canada est à l'avant-garde des sociétés modernes. Sa structure sociale se caractérise par une mesure très élevée de fragmentation et d'autonomisation des sphères d'activités et de vie. C'est dans ce contexte que se situent le droit et les institutions judiciaires : l'autonomie du droit et l'indépendance des tribunaux s'inscrivent dans ce mouvement général. L'indépendance du tribunal fait partie de  ce phénomène [40] d'autonomisation générale : elle l'accompagne, elle en résulte et elle y contribue.

En d'autres termes, le processus de légitimation de l'indépendance judiciaire dans les pays occidentaux a bénéficié du processus de segmentation des sphères de vie et d'activités. Celle-ci, la fragmentation sociale, est donc un important facteur de légitimation de l'indépendance judiciaire. Et ce facteur, je l'appelle « structural » a un double point de vue. D'un côté, la légitimité de l'indépendance judiciaire dépend de la structure sociale fragmentée de la société moderne. De l'autre, cette fragmentation sociale structure notre perception des tribunaux : la mentalité des citoyens de la société moderne accepte et même recherche l'indépendance judiciaire, parce que les tribunaux se sont acquis, de haute lutte, le droit d'être une sphère d'activité autonome. Dans la société moderne, l'on s'attend à ce que la sphère judiciaire jouisse d'une totale autonomie. C'est là une attente sociale et cette attente sociale, elle est très importante car elle contribue à cette perception de l'autonomie judiciaire, de l'indépendance judiciaire. C'est ce que j'appelle le facteur structural.

Le deuxième facteur, je l'appelle mythologique, mais dans un sens qui n'est pas péjoratif car la mythologie constitue le fond de toutes nos pensées sociales.

Or, dans la société moderne, une des grandes pensées mythologiques consiste en la reconnaissance et au respect de la montée des savoirs, des savoirs que l'on peut appeler les savoirs savants, c'est-à-dire des savoirs qui se sont progressivement déposés dans ce que l'on appelle maintenant des professions.

La société contemporaine moderne est caractérisée par la multiplication de ces professions. Il y a 40 ou 50 ans, il y avait deux grandes professions dans nos sociétés : le droit et la médecine. Aujourd'hui, le nombre des professions, comme on sait, est allé en augmentant sans cesse. La professionnalisation [41] est un des phénomènes les plus marquants de la société contemporaine moderne. On a assisté à la multiplication des professions ; chaque métier se veut maintenant professionnel. Cette professionnalisation est un aspect, une forme de la fragmentation sociale que je viens d'évoquer.

La professionnalisation a accompagné la montée des savoirs savants : le savoir est devenu professionnel et chaque profession se fonde ou cherche à s'établir sur un savoir savant. De ce fait, le savoir s'est auréolé d'une forte dose de respect que l'on peut précisément appeler mythologique, c'est-à-dire basé sur une sorte de « récit » ou de « mythe » fondamental, selon l'expression des anthropologues, qui est au cœur de la matrice culturelle des sociétés modernes contemporaines.

Chaque profession a développé un savoir qui, maintenant, est de plus en plus un savoir autonome. Le médecin a son savoir autonome, l'ingénieur a le sien, l'artiste, le sien, les juristes ont le leur. Peut-être plus que tout autre, le droit, comme savoir savant, est devenu autonome. Il s'est autonomisé de la religion, il s'est autonomisé de la morale et, du même coup, la profession juridique a pu développer une base de savoir savant autonome à l'intérieur du monde de la connaissance.

Les tribunaux, dans leur indépendance, sont précisément les porteurs symboliques les plus forts de cette autonomie du savoir savant qu'est le droit, beaucoup plus que le législateur qui n'apparaît pas comme tel. Les tribunaux ont acquis, dans la société occidentale contemporaine, le statut et le prestige qui en font les principaux porteurs symboliques de ce savoir juridique savant.

Alain Peyrefitte s'est un peu trompé, me semble-t-il, dans la citation que l'on trouve de lui dans le programme sur la dé sacralisation de la justice. Nous assistons à une resacralisation de la justice, une sacralisation qui n'est plus basée sur du « meta » juridique c'est-à-dire sur la religion ou [42] sur le Droit naturel, mais une sacralisation basée sur du sociologique, c'est-à-dire sur la mythologie du savoir, qui est le grand dominant de notre société moderne.

Cette sacralisation, cette mythologisation du savoir juridique savant constitue assurément le deuxième facteur actif dans le processus de légitimation de l'indépendance judiciaire. Elle est au fondement de la prétention à l'objectivité et à l'impartialité du tribunal, fondée l'une et l'autre sur la logique intrinsèque du savoir juridique. Le juge peut se dire objectif et impartial —en avoir du moins la prétention— parce que le droit est devenu un savoir savant et que ses décisions s'appuient sur le droit, en ce que le juge dit le droit. Par chacune de ses décisions, le juge entretient la mythologie du savoir juridique savant et autonome. Et de ce fait, il légitime sa propre indépendance et celle de tous les tribunaux.

Le troisième facteur déterminant la légitimation de l'indépendance judiciaire, c'est un facteur pragmatique : chacun de nous, justiciable ou professionnel, a intérêt à croire en l'indépendance judiciaire.

C'est notre intérêt à tous : il faut avoir confiance dans le tribunal quand on est justiciable et il faut avoir confiance dans le tribunal quand on est avocat. Et ce besoin de confiance, il est constamment entretenu par la structure sociologique de l'organisation du tribunal : il est inscrit dans le rituel, le cérémonial du tribunal et surtout dans la procédure et les règles de procédure. De surcroît, notre confiance est généralement confirmée par l'expérience vécue de ceux qui se présentent devant le tribunal : dans notre pays, à la différence d'un grand nombre d'autres pays, le juge n'est pas vénal, on sait qu'il n'accepte pas de pots-de-vin. Le juge ne semble pas non plus directement soumis au pouvoir politique. Les faits viennent donc confirmer la confiance que nous avons dans l'autonomie [43] du tribunal ; ils nous permettent de reconnaître en général l'indépendance judiciaire.

Or, il y a là un phénomène de circularité extrêmement important du point de vue sociologique. La légitimité vient de la légitimité ; est légitime ce qui fonctionne et ce qui fonctionne engendre sa propre légitimité. Et cette étonnante circularité, c'est la base de tout le droit. Le droit fonde le droit, parce que le droit fonde l'État qui fonde le droit, lequel fonde l'État.

La circularité du droit demeure un des grands phénomènes énigmatiques de la société contemporaine. La légitimation du droit créée par la légitimité du tribunal est un des phénomènes énigmatiques de la constante légitimation de l'indépendance du tribunal par lui-même. L'indépendance effective du tribunal crée la légitimité de cette indépendance, et cette constante légitimation entretient la confiance en l'indépendance du tribunal.

-II-

Y a-t-il cependant —et je réponds ici à la deuxième question— y a-t-il une crise de l'indépendance ou de la légitimité de l'indépendance judiciaire ?

Il n'y a pas de crise, mais il y a des éléments d'une crise possible. Cela résulte d'une prise de conscience de trois phénomènes.

On reconnaît, dans notre pays, je viens de le dire, que les juges sont indépendants à l'endroit du pouvoir politique et du pouvoir économique. Mais sont-ils indépendants à l'endroit d'un pouvoir plus subtil qui est celui des idéologies dominantes, des idées dominantes, des valeurs dominantes ?

On se rappelle que, par exemple, le Premier ministre Maurice Duplessis disait de la Cour suprême du Canada qu'elle penchait toujours du même côté, comme la tour de Pise.

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Plus récemment, notre collègue Andrée Lajoie de la Faculté de droit de l'Université de Montréal a fait l'analyse d'un certain nombre de jugements de la Cour suprême en montrant comment les juges peuvent être informés et biaises en partie par les idées dominantes et en partie par les idées minoritaires, les idéologies dominantes et les idéologies minoritaires.

J'ai une grande sympathie pour le fait que des juges puissent être influencés par les idéologies, car l'impartialité et la neutralité sont aussi difficiles à acquérir pour les sociologues que pour les juges. Aux sociologues, on prête une certaine objectivité, mais nous avons, nous aussi, toute la peine du monde à nous détacher des idéologies dominantes et des autres idéologies dont nous sommes nécessairement les porteurs.

Mais ce n'est peut-être pas ce qui pose le plus grave problème de légitimité de l'indépendance des juges. Il y a un deuxième problème, c'est celui de l’indépendance économique. Non pas qu'il y ait quelque soupçon que ce soit de vénalité à l'endroit des juges. Ce ne sont pas les juges qui sont le problème ici, ce sont les avocats. Les décisions des juges sont nécessairement influencées par les avocats, on ne peut pas dire le contraire. Or, le problème, c'est que dans la perception du public, les avocats ne sont pas égaux. Il y a des avocats qui coûtent plus cher que d'autres, il y a des avocats qui sont au service d'intérêts plus considérables que d'autres.

Les inégalités économiques et sociales se retrouvent ainsi devant les tribunaux par la présence d'avocats inégalement rémunérés, plus exactement par la hiérarchie économique des avocats et des bureaux d'avocats. La problématique de l'indépendance économique des tribunaux réapparaît par la porte d'en arrière. Les tribunaux appartiennent aux structures économiques du pays par la présence des parties devant eux, et surtout par la présence des bureaux d'avocats qui représentent les parties.

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Cela soulève un troisième problème, qui découle de ce que je viens de dire, c'est celui de l'accès à la justice.

Ce problème de l'accès à la justice a été évoqué à bien des reprises et il revient constamment. C'est le problème qui me semble dominant, celui qui peut le plus mettre à mal la légitimité de l'indépendance judiciaire, tout comme aussi la légitimité du Barreau et de toute la profession. Nous devrions relire et réactiver le rapport du Groupe de travail sur l'accessibilité à la justice, le rapport que l'on appelle Macdonald, du nom du professeur Roderick Macdonald de la Faculté de droit de l'Université McGill, qui a présidé ce comité de travail. Rendu public en 1991, ce rapport est malheureusement beaucoup trop oublié.

Or, dans ce rapport, le comité Macdonald a sonné la cloche sur un grand nombre de problèmes que pose l'accès à la justice. Dans une conférence récente, le professeur Macdonald revenait sur les travaux du comité qu'il avait présidé et sur certaines des conclusions du rapport. À cette occasion, le professeur Macdonald disait ceci au sujet de l'État : « Combien de fois a-t-il pris la peine de consulter des groupes visés par les réformes qu'il propose ? Quand il affirme que telle ou telle amélioration va régler le problème d'accessibilité à la justice, sait-il de quoi il parle ? Où sont les statistiques ? Est-il en possession de toutes les données nécessaires ? En ce moment, il est évident que l'État ne connaît tout simplement pas les besoins juridiques du public et la meilleure façon d'y répondre. Sans cette information, il est difficile de croire que les solutions proposées vont produire le résultat escompté ».

Et il ajoutait : « La dernière recommandation du rapport du groupe de travail en 1991 fut à l'effet que des projets de recherche empirique soient entrepris afin de nous permettre de connaître les véritables besoins juridiques de la population québécoise. Nous avons même suggéré que l'État établisse, en [46] collaboration avec les autres intervenants, un programme de recherche sur la justice civile. Nous attendons toujours ces études, tout comme nous attendons toujours la mise sur pied de l'Institut québécois de réforme du droit. En l'absence de recherche fondamentale de cette nature, les législateurs ne seront jamais en mesure de répondre efficacement aux revendications pour une justice substantielle et une accessibilité égale. »

Eh bien, si l’on veut assurer à la fois l’indépendance judiciaire et sa légitimité, il me semble que l'on peut souhaiter et espérer que le Conseil de la magistrature, le Barreau et les facultés de droit du Québec s'unissent pour faire pression pour que le rapport du comité Macdonald soit exhumé de son Purgatoire et rapidement mis en application. On contribuerait de la sorte activement à l'important processus de légitimation des tribunaux, à leur indépendance effective et, plus largement, à la légitimation de toute la profession juridique.