Études de sociologie du droit et de l’éthique

Avant-propos

La quinzaine de textes réunis ici ont été publiés dans autant de revues ou de livres au cours des dernières années, au hasard des invitations ou des occasions. On a jugé qu'un public diversifié de lecteurs aurait intérêt à les trouver assemblés en un volume. Nous les présentons sous le titre d'« études ». Cette désignation n'est pas le fruit du hasard : il y a lieu de la justifier.

Les dictionnaires donnent de ce terme quelques définitions qui disent chacune assez bien la nature à la fois variée et unifiée de cet ouvrage. Selon une première acception, des études peuvent être l'exposé des « résultats d'une recherche ». L'ensemble des chapitres de cet ouvrage forme en effet le produit d'une longue recherche, entreprise il y a déjà plus de quinze ans, sur le sens et les orientations de la sociologie du droit et de l'éthique. Par ailleurs, une deuxième définition va presque dans le sens opposé de la première : elle nous dit que le terme « études » peut encore désigner des travaux préparatoires en vue « d'une œuvre plus élaborée ». Il est vrai que la recherche dont ce livre fait état se poursuit toujours, l'on peut même affirmer qu'elle connaît une constante évolution.

Enfin, suivant un usage qui a cours surtout en musique, l'étude est une œuvre qui affiche « un dessein didactique » explicite ou reconnu. Le métier de professeur a développé comme à l'état naturel, chez celui qui l'a exercé depuis un bon nombre d'années, une attitude didactique qui agit presque à l'égal de l'instinct. L'ensemble de cet ouvrage est de fait inspiré par le projet de susciter et alimenter la curiosité de tout lecteur qui s'interroge sur ce que peut être et apporter un regard sociologique sur le droit et l'éthique.

Bref, conformément à la notion d'« études », ce livre offre au lecteur un certain nombre de conclusions qui sont, d'une part, extraites de recherches empiriques et théoriques menées depuis une quinzaine d'années et qui, d'autre part, se rattachent à une démarche scientifique plus large toujours en active gestation. Le « dessein didactique », de son côté, est partout présent dans chacun des chapitres.

Dans la quinzaine de chapitres qui suit, il sera question de la sociologie du droit et de sociologie de l'éthique. Parlons rapidement de l'une et de l'autre.

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La sociologie du droit a fait de grands progrès au cours des dernières années. Quand j'ai commencé à m'y intéresser, elle n'était pratiquée que par un nombre limité de juristes, et par encore moins de sociologues. Depuis lors, elle a progressé à la fois par le nombre des recherches empiriques qu'elle a inspirées et par les analyses théoriques qu'elle a suscitées ou auxquelles elle a participé. Il y a quelques années à peine, je dressais un inventaire des travaux qu'on pouvait identifier comme étant des contributions à la sociologie québécoise du droit [1]. Encore valable pour son temps, ce tour d'horizon appellerait de nombreux ajouts pour être mis à jour, prouvant de ce fait la productivité des chercheurs dans ce champ d'études. Par ailleurs, c'est moins avec la philosophie qu'avec la théorie du droit que la sociologie a fait jonction, à travers un intérêt commun pour une meilleure compréhension de la production du droit, sa légitimité, les fondements de sa force, les raisons de ses faiblesses, son effectivité réelle, évidente ou cachée.

Les études que contient cet ouvrage-ci ont été nourries à une double source : la recherche empirique et la réflexion théorique. L'une ne va pas sans l'autre. La recherche empirique est sans doute souvent inspirée par des préoccupations sociales, mais elle a constamment besoin de l'être aussi par un questionnement théorique. La réflexion théorique, de son côté, tire sans cesse de la recherche empirique les matériaux nécessaires à la poursuite de sa démarche en même temps qu'à la vérification de ses avancées. Ainsi se construit, par touches successives, une connaissance plus exacte de cette réalité sociale infiniment complexe qu'est le droit.

La première et la deuxième partie de cet ouvrage correspondent à cette dualité. La première est d'orientation plutôt empirique, la seconde, théorique. L'une s'appuie cependant sur l'autre, l'une renvoie à l'autre. Elles peuvent être lues séparément, selon l'intérêt du lecteur. Mais elles ont été conçues et écrites en fonction l'une de l'autre.

Le point de départ de toute sociologie du droit réside dans la reconnaissance du fait que le droit n'a qu'une autonomie relative. Bien sûr possède-t-il indéniablement une certaine autonomie, du fait de son caractère savant. Celui-ci a donné lieu à la création de la profession des juristes, vieille de plus de deux millénaires, si on ne remonte qu'aux Grecs et aux Romains de l'Antiquité. De leur côté, les juristes ont évidemment contribué à accentuer le caractère savant du droit, et par suite l'autonomie toujours croissante du droit comme champ de savoir. Cette autonomie n'est cependant que relative dans la mesure où le droit tire son inspiration des us et [xi] coutumes d'une société, que sa production et sa mise en application sont soumises à des jeux de pouvoir entre groupes d'intérêt et de pression, que son action s'inscrit dans la vie concrète d'institutions variées et qu'il se nourrit des valeurs et des idéologies sur lesquelles toute société humaine se construit, se maintient et se modifie. C'est précisément dans l'analyse de ces interactions entre le droit et le milieu social, économique, politique et culturel que la sociologie du droit trouve sa fonction, sa raison d'être.

Dans cet ouvrage, ce sont notamment les rapports d'internormativité que le droit entretient avec l'éthique qui sont mis en relief. Les travaux empiriques que j'ai menés ou dirigés au Centre de recherche en droit public depuis quelques années ont porté tout à la fois sur le droit et l'éthique comme modes de régulation sociale. Deux modes de régulation sociale qui, quoi qu'on en disent, sont bien près l'un de l'autre, prenant souvent appui l'un sur l'autre. La morale prend le relais là où le droit se tait ; en revanche, celui-ci en vient à tenir lieu de morale lorsque celle-ci ne peut plus compter sur un consensus assez général.

Cependant, le droit, plus que l'éthique, entretient avec les différents pouvoirs des relations privilégiées et complexes. Parlant de l'intérêt que « le père de la Tragédie », Eschyle, avait pour le droit, particulièrement dans son Orestie, Ismaël Kadaré écrit : « Pour s'intéresser au droit avec tant de passion et de sérieux, il faut être profondément conscient de sa responsabilité dans les affaires des hommes, il faut vouloir ne pas se tenir à l'écart en se lavant les mains, mais s'engager (terme irritant à l'oreille de bien des esthètes) dans la grande mêlée humaine, bref, empoigner le sceptre du législateur, du souverain » [2].

Les sept tragédies d'Eschyle qui sont venues jusqu'à nous, des quelque 90 qu'il aurait écrites, témoignent en effet d'un esprit profondément imbu des grandes questions qui agitaient la conscience des Grecs de son temps et cela dans une perspective si universelle que ses œuvres rejoignent les angoisses de nos contemporains du XX^e siècle, comme l'a bien montré Ismaël Kadaré. Sans doute peut-on dire que le droit n'est pas la seule institution à faire appel à l'engagement de qui la prend au sérieux : on peut en dire autant, par exemple, de l'enseignement, de l'économie ou de la morale. Mais cela n'empêche que Kadaré a eu raison de dire que le droit en particulier fait appel au sens « de la responsabilité dans les affaires des hommes », parce qu'il est une normativité essentiellement active. Il est étroitement lié à toute forme d'exercice du pouvoir dans les comportements humains et les rapports sociaux. D'une manière ou d'une autre, il appelle l'obéissance et ouvre la porte à la contrainte, parce qu'il est « le sceptre du législateur, du souverain ». [xii] Droit et pouvoirs sont indissociables : le droit est le bras des différentes formes du pouvoir politique et il est souvent soit l'enjeu soit le levier de nombreux pouvoirs économiques, sociaux et même idéologiques. Ce thème, à mon avis central de la sociologie du droit, se retrouve dans plusieurs des textes ici présentés.

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La sociologie du droit intéresse et le juriste et le sociologue. D'autres aussi sans doute, mais ceux-là en premier. C'est eux qu'elle réunit, sur un terrain qui peut leur être commun. Mais chacun y arrive à partir d'horizons différents. L'un y vient par l'étude et la pratique du droit, l'autre, par celles de la sociologie. Chacun y arrive aussi avec ses intérêts professionnels particuliers. Si la sociologie du droit est leur lieu de rencontre, elle peut donc aussi être celui de leur confrontation. Selon qu'on est plutôt juriste ou plutôt sociologue, la sociologie du droit peut ne pas signifier la même chose, les attentes de l'un seront différentes de celles de l'autre. Il y a là, d'entrée de jeu, une dualité qu'il importe de ne pas laisser dans l'ombre.

Cette dualité des intérêts intellectuels et professionnels du juriste et du sociologue a donné lieu à une double tradition, que nous appellerons pour l'instant la sociologie pour le droit et la sociologie du droit. La première a surtout voulu être au service du droit et des juristes en cherchant soit à mieux éclairer le contenu du droit par le contexte social auquel il se rapporte, soit à analyser le fonctionnement des institutions juridiques pour en corriger les défauts. La sociologie du droit a plutôt eu comme objectif d'approfondir la connaissance de la société, particulièrement des sociétés contemporaines, en prenant en considération la place qu'y occupe le droit, les fonctions qu'il remplit, les rapports qu'il entretient avec les autres institutions de la société. Dans le premier cas, le point de départ est le droit, dans le second, la société globale.

Disons tout de suite cependant que la sociologie pour le droit n'est pas le fait que de juristes, et la sociologie du droit n'a pas été pratiquée que par des sociologues. Des juristes ont fait et font de la sociologie du droit, et des sociologues de la sociologie pour le droit. De plus, l'intention utilitaire et l'intention théorique ne sont pas nécessairement identifiées à l'une plus qu'à l'autre. Ceci dit, il n'en reste pas moins qu'il n'est pas difficile de retracer les deux sociologies pour le droit et du droit que nous venons d'évoquer.

On comprend que juristes et sociologues se soient employés à explorer le contexte social du droit. Le droit est une sorte de science sociale appliquée. Tout en disant ce qui doit être, le discours juridique est aussi, d'une certaine manière, une grille d'appréhension de la société. Le droit est un construit qui s'est édifié à partir de catégories et de concepts qui sont nés de la vie sociale et en elle ; ses catégories et concepts coïncident avec des [xiii] structures sociales réelles. Le droit n'est pas que normatif ; il est aussi une certaine perception de la réalité sociale, il est en ce sens une certaine sociologie. Et qui plus est, une sociologie efficace : le droit ne serait pas le droit si ce qu'il ordonne ne se réalisait pas, au moins pour une part, dans la réalité des faits. Tout en étant conscient d'une relative inadéquation entre le droit et les faits, on peut quand même légitimement croire qu'une bonne partie du droit passe dans la réalité. En ce sens, on peut dire du droit qu'il est la plus efficace de toutes les sciences sociales appliquées.

Par suite tout autant des différentes sources du droit que de sa mise en application, l'optique sociologique qu'on peut porter sur lui n'est pas étrangère au juriste. Il peut lui être assez naturel de s'interroger sur les racines sociales des lois et de la jurisprudence, de rechercher les raisons des écarts qu'il observe entre le droit écrit et sa mise en œuvre, de relier le droit aux valeurs et aux idéologies de la société. Plus que le médecin, l'ingénieur, le chimiste ou l'informaticien, le juriste a des catégories mentales et des concepts qui lui permettent de réfléchir d'une manière sociologique sur l'objet de sa connaissance, sur l'exercice de sa profession et sur la société en général. Cette affinité entre le juriste et la sociologie est d'ailleurs elle-même un sujet d'étude pour le sociologue.

Qui plus est : on doit à des juristes non seulement la sociologie pour le droit, mais aussi les fondements théoriques de la sociologie du droit. Ce sont des juristes, ou tout au moins des hommes dont l'esprit fut formé par le droit (Montesquieu, de Tocqueville, Marx, Weber, Ehrlich), qui furent les grands précurseurs et fondateurs de la sociologie du droit contemporaine. Ce qui nous amène à souligner que les rapports entre le droit et la sociologie sont nombreux et complexes. Ainsi, les précurseurs et fondateurs de la sociologie du droit que l'on vient d'évoquer sont aussi les précurseurs et fondateurs de la théorie sociologique générale. L'histoire de la sociologie montre que celle-ci entretient avec le droit des rapports que les sociologues ont trop longtemps négligés. Les sociologues ont un peu trop perdu le souvenir de ce que la sociologie, même contemporaine, doit au droit.

Le sociologue qui entre dans le champ de la sociologie du droit se trouve donc dans une situation unique, qu'il ne retrouve dans aucun autre champ de ce que l'on appelle les sociologies spéciales (par opposition à la sociologie générale) : l'objet de son étude, le droit, a déjà été soumis à une certaine exploration sociologique par des praticiens du droit, c'est-à-dire par ceux-là même qu'il prétend aussi adopter comme sujets de son étude. Ce n'est qu'en sociologie du droit que le sociologue doit prendre en compte une autre sociologie que la sienne.

Cette confrontation peut paraître gênante au juriste et au sociologue. L'un et l'autre peuvent, pour des raisons évidemment différentes, y voir une intrusion étrangère dans leur domaine. Par ailleurs, cette double tradition [xiv] peut apporter à la sociologie du droit la richesse d'une complémentarité de perspectives, celle du praticien, celle du théoricien.

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Si, suivant le sociologue Talcott Parsons, l'on fait une nette distinction entre pouvoir et influence, le droit serait du côté du pouvoir et l'éthique, de l'influence. Le pouvoir se présente comme la capacité de faire agir un autre ou d'autres selon sa volonté ; l'influence tient plus de la conviction à transmettre à d'autres et à leur faire accepter, elle s'adresse davantage à la conscience intime ; elle comporte une intériorité dont le droit peut faire l'économie.

La sociologie de l'éthique n'a pas récemment connu le même développement que la sociologie du droit. Il se peut que cette intériorité qui caractérise l'éthique ait comme conséquence que le sociologue a moins de prise sur elle que sur le droit. Elle ne se laisse pas aisément capter en objet d'observation, à moins de recourir à des méthodes très fines et de maniement délicat. Les éthiciens, de leur côté, ne se sont guère intéressés à la sociologie de leur sujet, contrairement au mouvement observé chez les juristes. Les éthiciens se sont même en général plutôt méfiés de la sociologie, occupés qu'ils ont peut-être été à établir ou à défendre leur territoire. S'ils se sont intéressés à l'éthique appliquée, on en connaît peu qui aient débordé vers les sciences sociales comme mode d'approfondissement ou d'élargissement du champ de l'éthique.

La sociologie de l'éthique m'a intéressé à un double titre. En premier lieu, comme un complément nécessaire de la sociologie du droit. Plus j'ai fréquenté et pratiqué cette dernière, plus il m'est apparu qu'il fallait éviter de s'enfermer dans l'analyse du seul droit positif, c'est-à-dire du seul droit que tout juriste reconnaît comme tel. Celui-ci n'est en effet qu'un des divers modes de contrôle et de régulation sociale. Sa production et son effectivité ne sont jamais indépendantes des autres univers normatifs, qu'il s'agisse de l'éthique, individuelle ou collective, de la normativité administrative, des standards techniques ou scientifiques, des règles de vie commune, des impératifs religieux. La sociologie du droit débouche donc presque naturellement sur le pluralisme normatif et sur l'internormativité. C'est ainsi que la sociologie de l'éthique côtoie celle du droit ; je dirais même qu'elles s'imbriquent étroitement l'une dans l'autre et s'appellent mutuellement, sous le chapeau élargi d'une sociologie des normativités ou encore des formes de régulation sociale.

À cette première raison s'en ajoute une seconde, qui est l'intérêt que présente l'analyse de l'éthique à l'heure où les sociétés contemporaines traversent une rapide évolution des valeurs, dont on peut dire qu'elle est vécue par beaucoup comme une crise de culture. La morale dite [xv] traditionnelle est remise en question, du moins dans certaines de ses parties et même, par certains, dans ses fondements mêmes et sa légitimité. Au même moment, de nouveaux défis lui sont posés, ne fût-ce que par l'incroyable série d'innovations scientifiques et techniques dont notre siècle a été si prolifique. Le changement rapide dans l'ordre des valeurs ne peut qu'attirer le regard intéressé du sociologue.

La troisième partie de cet ouvrage a été inspirée par ce double intérêt pour l'éthique, intérêt que l'on peut appeler intellectuel pour une part et engagé dans le monde d'aujourd'hui pour l'autre. Le goût pour le « sceptre du législateur », auquel peut répondre la sociologie du droit, se poursuit à travers l'inquiétude humaine qui anime toute réflexion éthique.

Ainsi, réparties en trois parties à peu près égales, les « études » de cet ouvrage couvrent donc un spectre étendu d'intérêts, avec peut-être comme axe central le désir d'un peu mieux comprendre notre monde contemporain, à travers l'évolution récente du droit, de l'éthique et de quelques autres modes de normativité sociale.

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Puisque tous les textes de cet ouvrage ont déjà été publiés, je tiens à remercier les diverses maisons d'édition qui ont accepté qu'ils soient intégrés dans cet ensemble-ci. La source de chacun de ces textes est mentionnée au début de chaque chapitre. Par ailleurs, au long des années au cours desquelles ces recherches ont été menées, j'ai bénéficié de subventions pour mener divers travaux qui ont pu servir de toile de fond sinon de sujet à un bon nombre des chapitres qui suivent. J'en remercie donc les ministères de la Justice du Canada et du Québec, le programme de subventions des Actions structurantes du Gouvernement du Québec, le Fonds FCAR du Québec et le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada. Je tiens aussi à exprimer toute ma reconnaissance aux collaborateurs, collègues, étudiants et stagiaires, trop nombreux pour être ici mentionnés, pour le grand profit que j'ai tiré des divers travaux menés avec eux et elles et pour la stimulation qu'ils et elles m'ont procurée. Je remercie enfin Sylvie Thériault pour le soin qu'elle a apporté, avec tant de compétence et d'efficacité, à la mise en forme de ce manuscrit, ainsi que les correcteurs et correctrices des Éditions Thémis pour l'attention scrupuleuse dont ils et elles ont fait montre dans leurs révisions.

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