Dans cet essai, nous voulons explorer une hypothèse théorique pour décrire et comprendre certains aspects de l'activité législative concernant la justice criminelle [1]. En gros, l'hypothèse est la suivante : les systèmes de pensée "savants" et institutionnalisés, aussi bien que la structure législative des programmes juridiques en place, jouent un rôle dans la compréhension et dans l'explication des demandes et des modifications effectives. À première vue, cette hypothèse peut paraître soit banale soit paradoxale, car elle propose une causalité circulaire qui attribue un rôle majeur au système juridique dans l'orientation que va prendre la demande de modification de la législation. Mais nous croyons que ce cadre théorique offre une meilleure compréhension de certains faits observables et de certaines impasses du programme pénal face au renouvellement de sa structure névralgique. Bien entendu, il ne remplace pas entièrement les autres schémas explicatifs et ne rend pas compte (sans ajustements importants) des demandes de réforme qui détonnent du système de pensée dominant et de la structure législative "déjà là". 

Nous allons présenter cette hypothèse à partir d'un programme de recherche à long terme sur les modifications législatives au Code criminel canadien à partir de 1892. L'exposé en est informel car nous sommes encore en train de construire et de tester l'hypothèse que nous souhaitons développer par la suite dans une étude plus détaillée. 

La recherche porte sur ce qu'on appelle le processus de création des lois ordinaires modifiant le Code criminel par le pouvoir législatif fédéral. Le mot "création" pose cependant quelques difficultés théoriques [2]. Tout d'abord, il peut laisser entendre que le législateur crée de toutes pièces les normes. Or, en réalité, ce sont les acteurs sociaux qui développent et projettent dans leur vie quotidienne une grande variété d'expectatives normatives. En ce sens, la législation est moins la création de la norme tout court qu'un processus complexe de sélection, d'attribution de dignité symbolique aux "normes en tant que droit ayant force d'engagement" (norm as binding law)  [3] et de distribution des normes dans des programmes juridiques divers. En effet, ces lois sélectionnent, consacrent, et mettent en forme dans un programme juridique spécifique un petit nombre de projections normatives. Ainsi, d'un point de vue sociologique, la "création de lois" par le Parlement est un processus complexe de sélection d'expectatives normatives qui préexistent dans la vie sociale [4] et qui est accompli par la médiation du système politique. Et comme le système juridique comprend divers programmes ayant des styles différents (droit civil, droit pénal, etc.), la structure interne de chaque programme contribue alors à modeler ou à mettre dans une forme légale spécifique l'expectative sélectionnée. 

Le processus de "mise en forme" [5] spécifique d'une expectative peut commencer à s'actualiser à différents moments. Il peut débuter chez l'acteur social lui-même. C'est le cas lorsqu'un individu demande de créer un "nouveau crime" en adoptant lui-même la sémantique juridique employée par le programme du Code criminel. Mais cette mise en forme peut aussi se réaliser en partie ou en totalité à une étape plus avancée du processus. Par exemple, un acteur peut demander au gouvernement de "faire quelque chose pour empêcher l'adultère" [6]. Cette demande, comme telle, n'est pas encore tout à fait construite comme "crime" par l'instigateur et celui-ci ne demande pas non plus la peine comme l'unique façon de réaffirmer la norme en cas de déviance. Par ailleurs, si l'expectative en question est acceptée, on aura à la mettre en forme davantage par la suite. Par exemple, les acteurs intermédiaires seront amenés à choisir entre "faire quelque chose" à partir soit du droit civil soit du droit pénal ou encore en fonction de ce qui demande le moins d'effort compte tenu des structures en place. Si le droit pénal est choisi, et si l'on ne modifie pas certaines caractéristiques de sa structure (la demande ne faisant pas état de cette question), la tendance sera de transformer l'adultère en crime, de prévoir une peine d'emprisonnement, etc. Et ce, sans rapport nécessaire avec la demande d'origine. On peut dire que dans tous les cas, le système juridique participe à la construction de l'expectative normative sélectionnée par le jeu de ses systèmes de pensée et de ses propres structures et programmes. 

Nous n'allons considérer ici que certains résultats par rapport à deux grandes catégories de normes : (i) les normes de comportement ou d'incrimination (e.g., "ne pas tuer") et (ii) les normes de sanction (e.g., "qui fait ceci est passible de cela"). 

Notre point de départ empirique est le Code criminel canadien de 1892 issu de la tradition du droit commun (common law). Dans ce code qui compte alors 983 articles sont inscrites, d'une part, les incriminations et les peines et, d'autre part, les normes de procédure criminelle. Parallèlement, les archives du ministère de la Justice du Canada comprennent quelques fonds volumineux dans lesquels se trouvent la correspondance échangée entre les instigateurs de changements au Code criminel et les responsables du ministère, de même que des documents de toutes sortes allant de l'avis légal à la note de service en passant par la pétition. La jeunesse du Canada, la petitesse de sa population et la taille réduite de son appareil étatique rendent d'ailleurs compte de la conservation de cette avalanche documentaire qui témoigne à plusieurs égards d'un tri minimaliste et d'une grande richesse. La présence, au moins jusqu'à 1954, de cette documentation exhaustive et fort éclairante sur l'identité et les motifs des acteurs sociaux et sur le sort réservé à leurs demandes d'amendement au Code (réussite ou échec) concourt à profiler le corpus empirique de notre recherche de la façon suivante : (i) tous les projets de loi et lois concernant le Code criminel ; (ii) tous les débats parlementaires (Chambre des Communes et Sénat) ; (iii) notre matériel archivistique composé de lettres, pétitions etc., émanant du public de même que différents documents issus principalement du ministère de la Justice : nous appelons ce matériel notre fonds "des acteurs sociaux" ou "des instigateurs de réforme". Cette cartographie donne donc une large vue d'ensemble des transformations législatives. 

Entre 1892 et 1927, nous avons pu retracer l'identité d'acteurs sociaux (c'est-à-dire que nous en avons trouvé au moins un) à l'origine de 74% des modifications apportées effectivement aux incriminations et aux peines. Bien sûr, nous ne prétendons pas avoir débusqué tous les demandeurs de changement au Code criminel. Et précisons aussi que le législateur ne se limite pas nécessairement à accepter ou à récuser ces demandes : il peut les modifier, les accepter en partie, etc. Cependant, un peu comme dans la "boîte noire" d'un avion, nous y trouvons enregistrés une multitude de renseignements très riches pour l'analyse sociologique et historique. 

Nous allons explorer exclusivement l'orientation globale de ces demandes qui se confond avec celle imprimée au Code pendant cette période. Nous utiliserons pour cela une description quantitative pour la période entre 1892 et 1927, ce que nous savons de façon qualitative sur le fonds des instigateurs jusqu'à une révision du Code en 1953-54 et un inventaire sommaire des modifications législatives concernant les crimes et les peines jusqu'à 1992. Les données présentées sont donc encore incomplètes. Mais nous croyons savoir qu'il n'y aura pas de modifications importantes dans les tendances empiriques traitées ici avant, au moins, 1954.