Introduction

Cet ouvrage est le résultat de deux journées intenses de débats qui se sont tenus consécutivement à la Faculté de droit de l'Université de Montréal où José Woehrling a fait carrière, puis à l'Université du Québec à Montréal où il travaille, depuis une quinzaine d'années, avec les chercheurs associés au Groupe de recherche sur les sociétés plurinationales (GRSP).

José Woehrling a œuvré au sein de la Faculté de droit de l'Université de Montréal de 1971 à 2010. C'est presque 40 ans d'engagement institutionnel. Ses enseignements au premier cycle et aux études supérieures ont tour à tour couvert les domaines de la philosophie du droit, du droit international public, du droit constitutionnel et du droit constitutionnel comparé. Ces enseignements ont unanimement été salués et appréciés des étudiants pour leur clarté, ce qui constituait une qualité essentielle et appréciée, s'agissant de domaines du droit réputés pour leur complexité. Certains de ces cours, dont les contenus étaient très éloignés de ceux que suggère le profil de formation menant au Barreau, attiraient plus d'étudiants que plusieurs des cours obligatoires offerts par la Faculté. On pense notamment ici au domaine du droit constitutionnel comparé. Plusieurs fois honoré pour l'excellence de ses enseignements par les journalistes-étudiants du Pigeon dissident (le journal de l'Association des étudiants de droit), José Woehrling est considéré comme un exemple de ce que représente l'excellence professorale. Ces mêmes qualités de communicateur expliquent le rayonnement international de ses travaux et sa participation en tant que conférencier invité à tant d'événements scientifiques de portée internationale.

Sur le plan pédagogique, cet enseignement a toujours été fondé sur l'immense curiosité intellectuelle de José Woehrling et plus particulièrement sur sa capacité à placer, au cœur de l'analyse du droit, les dimensions politiques, sociologiques et culturelles cristallisées dans la normativité juridique. N'abordant jamais le droit pour lui-même ou en tant que produit objectivé d'un choix arrêté dans le temps, il a toujours été sensible au fait que la normativité juridique est l'objet d'une constante réinterprétation. Ainsi, une fois posé, le droit public n'est jamais totalement figé. Il continue à faire l'objet d'un échange plus ou moins tacite entre les acteurs politiques et institutionnels. Cette perspective qui est au fondement d'une forme d'interdisciplinarité, a toujours été abordée sans qu'on sente le poids de [2] l'érudition qu'elle exige. Enseignant à l'Université de Montréal, par métier, José Woerhling formait d'abord les esprits.

Les institutions se construisent sur les personnalités qui les composent. Aucune université n'échappe à cette règle. Au plan humain, José Woehrling a toujours été un homme discret. Il fuyait le bruit, les clans et les factions. Sensible à la condition des étudiants en tant qu'esprits en formation, il entretenait une véritable amitié à l'égard des collègues plus jeunes. Au fil des échanges on découvrait en lui un amateur de musique, un globe-trotter, un marcheur chevronné. Un passage dans son bureau ouvrait la porte à un univers de références et d'expériences qui donnaient à rêver et alimentaient, dans l'esprit de plusieurs d'entre nous, des intérêts convergents. C'est l'ensemble de ces dimensions qui conduiront l'Université de Montréal à faire, en 2011, de José Woehrling, l'un de ses Professeurs émérites.

Au sein du GRSP, sa contribution a été d'une grande profondeur analytique et d'une constance irréprochable. Dans les périodes de grandes tensions constitutionnelles, tout comme dans les périodes moins tendues, il a su identifier et approfondir les enjeux centraux pour les communautés politiques, les différentes confessions religieuses et pour les diverses familles politiques. Au cours de ses années au GRSP, il a consacré beaucoup d'énergies à faire évoluer les préoccupations théoriques de l'équipe. À chacun des grands chantiers, que ce soit celui sur la justice et la stabilité politique, sur les conditions de la diversité au sein des fédérations multinationales, sur la loyauté fédérale et les appartenances multiples, sur l'ambiguïté constitutionnelle, sur la confiance et la méfiance au sein des États complexes ou sur le présent chantier portant sur les grandes réformes constitutionnelles, José a toujours nourri l'équipe en suggérant des pistes de recherche à exploiter ou des angles à privilégier.

José s'est toujours investi sans compter et nous avons pu bénéficier à la fois de sa générosité intellectuelle et de son ouverture d'esprit face aux propos souvent contrastés des membres de l'équipe et de la société plus généralement. La dette de l'équipe, et plus largement celle de la communauté scientifique, à l'endroit de José est tout simplement énorme. Sa plus grande force est celle d'être parvenu à se gagner le respect de tous tant par sa droiture intellectuelle que par ses analyses en profondeur des questions abordées. Juriste aguerri et pragmatique, il a su éviter de transformer ses propres souhaits en luttes épiques, sachant s'élever au-dessus de la mêlée. Comprendre, réfléchir et expliquer la nature des conflits a toujours été au cœur des interventions de José et de ses enseignements.

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Cet ouvrage inspiré par ses travaux est divisé en quatre parties. Les divers champs couverts par les collègues réunis pour cette occasion tout à fait spéciale que constituent ces mélanges forment l'ossature des principaux thèmes de recherche de notre éminent collègue. Chacune des parties explore, à partir d'angles distincts, les travaux de José Woehrling dans les domaines du droit constitutionnel canadien et comparé. La première partie porte sur l'exercice démocratique, la justice constitutionnelle et la protection des droits alors que la deuxième est consacrée à la protection des minorités et explore notamment les politiques linguistiques. La troisième partie traite de la diversité culturelle et religieuse alors que la quatrième partie se concentre sur les questions reliées aux aménagements institutionnels de la diversité et sur l'autonomie. Nous présenterons d'ailleurs plus en détail les diverses contributions au début de chacune des parties de l'ouvrage.

Pour le moment, et en lien avec les travaux de José Woehrling, nous nous contenterons d'avancer quelques réflexions quant aux façons de penser le fédéralisme de façon globale et de montrer comment le Québec est parvenu à développer sa propre tradition fédérale.

Il existe bien plusieurs façons de penser le fédéralisme. D'abord, la vision qui nous semble la plus prisée au Canada depuis l'avènement d'un nouvel ordre constitutionnel en 1982 [1] est celle d'une conception utilitariste de la fédération. Cette vision met au-dessus de toutes les autres valeurs celle d'une efficacité institutionnelle maximale et encourage la plus grande mobilité possible pour chaque citoyen. Ici les communautés sont sacrifiées au profit des individus qui seraient en quête de l'offre de services la plus avantageuse ; plus que des citoyens les Canadiens sont considérés comme des consommateurs de services, des usagers.

Une deuxième façon de voir le fédéralisme est de l'imaginer comme un garde-fou contre les dangers de la concentration des pouvoirs étatiques. On reconnaît tout de suite l'apport de José Woehrling à cette tradition. C'est aussi l'image que nous retrouvons dans The Federalist Papers. Il s'agit d'une conception libérale du fédéralisme qui permet de rechercher un équilibre entre les pouvoirs de l'État central et celui des États membres.

Une troisième façon de penser le fédéralisme, pour se limiter à ces quelques modèles, relève d'une conception communautaire telle qu'elle [4] a été articulée en Suisse et en Belgique. Il s'agit donc d'encourager la plus grande participation possible à la fois pour les individus et pour les communautés. Ici les États membres constituent des lieux d'allégeance régionale ou nationale et des outils facilitant l'action collective. Cette démarche fédérative cherche à encourager la participation de chacun des acteurs évoluant au sein des régions, au sein des minorités nationales ou encore au sein des nations minoritaires, à prendre une part active à la fois auprès de l'État englobant et des communautés de proximité [2]. De nouveau, la contribution de José Woehrling à cette façon de voir est profondément inscrite dans sa riche production scientifique comme nous le constaterons à la lecture des diverses contributions aux présents mélanges.

On ne saurait trop insister sur la contribution majeure de José Woehrling et, dans la même veine, de plusieurs collègues québécois dont Linda Cardinal, Guy Laforest, Alain Noël, Benoît Pelletier, François Rocher, à l'avènement et à l'approfondissement d'une école québécoise du fédéralisme. Toutefois cette riche contribution des chercheurs québécois au domaine des études fédérales a été fortement boudée par leurs collègues évoluant au sein de la tradition anglo-canadienne du fédéralisme et cela même si leurs apports aux études fédérales sont depuis longtemps reconnus et amplement cités à l'échelle internationale.

Continuant sur la lancée des travaux d'Andrée Lajoie et de Jacques-Yvan Morin, deux proches collègues à l'Université de Montréal, José Woehrling a beaucoup réfléchi au sujet de l'évolution du fédéralisme canadien et en particulier sur une tendance lourde, systémique, de centralisation des pouvoirs. Il argumente que cette tendance à la centralisation se présente sous trois formes distinctes. Tout d'abord, il constate que la mise en place et l'enchâssement de la Charte canadienne des droits et libertés contribuent au « transfert d'un certain pouvoir de décision des organes représentatifs provinciaux vers les organes judiciaires fédéraux [3] ».

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Deuxièmement, et comme corollaire, « le système de protection des droits fondés sur la Constitution et l'intervention des tribunaux crée une culture et des pratiques politiques favorables à l'augmentation des pouvoirs fédéraux au détriment de ceux des provinces [4] ». Troisièmement, en faisant usage de son pouvoir dépenser, le gouvernement central se réclame du désir qu'entretient la population de voir garantir les droits sociaux et économiques afin de justifier ses interventions dans les champs de compétence exclusive des provinces. Ce qui laisse une très faible marge de manœuvre pour les provinces qui voudraient repousser les intrusions du gouvernement central [à moins qu'elles soient prêtes à faire le sacrifice des deniers publics qui sont dus à leurs communautés]. Le plus bel exemple nous est fourni par les tractations entourant les négociations portant sur l'entrée en vigueur de l'entente cadre sur l'union sociale canadienne en 1999 [5].

Woehrling insiste sur ces trois tendances propres à accroître la centralisation au pays mais il prend soin de noter que les juges de la Cour suprême ont pu à l'occasion mobiliser la notion de « proportionnalité » inhérente à l'article 1^er de la Charte canadienne, qui permet les restrictions raisonnables aux droits garantis, pour assurer une plus grande protection des communautés politiques pouvant être considérées comme menacées. Ce fut le cas dans certaines décisions où le français pouvait être considéré comme menacé de fragilisation.

Force est cependant de constater que la jurisprudence de la Cour suprême au Canada a eu pour effet d'affaiblir les caractéristiques fédérales à l'origine du pacte fédératif. Les interventions de cette Cour ont souvent débouché sur des pratiques uniformisatrices. En appliquant la Charte canadienne des droits et libertés, la Cour suprême a contribué « à déprovincialiser » les revendications et à les insérer dans un contexte canadien plus large au sein duquel elle exerce un rôle défédéralisant [6].

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Guy Laforest, notre collègue du GRSP à l'Université Laval, fait d'ailleurs le constat que « [l]a Charte de 1982 déterritorialise les conflits, elle les sort des confins territoriaux pour les replacer dans une arène juridico-politique pancanadienne où ils seront arbitrés, en dernière instance, par une Cour suprême qui relève de l'État central [7] ». Et Laforest ajoute : « la Charte, par l'entremise de la judiciarisation du système politique, travaille contre la nature fédérale du Canada. Le pouvoir judiciaire est celui qui reflète le moins bien la réalité fédérale de notre pays. C'est incontestablement celui qui obtient les meilleurs résultats sur le plan de la centralisation. Le gouvernement fédéral nomme unilatéralement les juges de toutes les hautes cours du pays, y compris ceux de la Cour suprême [8] ».

Ces processus de centralisation agissent dans différents lieux et se renforcent mutuellement ce qui contribue à uniformiser les politiques publiques. C'est ainsi qu'une culture juridique uniformisante semble de plus en plus devenir la norme [9]. En outre, les législateurs de peur de voir leurs politiques recalées ont de plus en plus tendance à harmoniser leurs pratiques [10]. C'est ainsi que les États membres rentrent dans le rang les uns après les autres. Faire autrement conduirait à un bras de fer et priverait ces mêmes États des ressources financières auxquelles ils ont droit. C'est en utilisant diverses formes d'accompagnement et parfois de contrainte que le gouvernement central parvient à imposer les règles du jeu et à transformer les principes de base sous-tendant le fédéralisme. Alain Noël nous rappelle que : « More than a set of rules and institutions, it [federalism] constitutes a concretely situated political project that can never be neutral. This does not mean that federalism does not hold promises. But such promises come in very different forms and shapes, and they are not necessarily promises for everyone » [11].

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Il existe bien deux traditions du fédéralisme au Canada : la première, à laquelle adhèrent généralement les chercheurs anglo-canadiens, est fortement influencée par le modèle américain et promeut l'idée d'une nation unie et indivisible, alors que celle généralement avancée au Québec est inspirée par la tradition suisse qui consiste à reconnaître et à promouvoir la diversité nationale et sociétale.

La tradition américaine fondée sur un équilibre entre le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire est celle qui domine le champ des études fédérales. Bien qu'elle mette en échec une vision absolutiste du pouvoir, cette tradition fait fi de la diversité nationale et sociétale à la base même du pacte fédéral et propose l'avènement d'une nation homogène et uniformisée dans le but de garantir la stabilité politique. Cette tradition ne reconnaît qu'un seul pouvoir constituant et elle s'est construite, du moins aux États-Unis, au prix de conflits armés en niant en particulier aux nations autochtones leurs droits de représentation et d'autoreprésentation les plus fondamentaux.

Les spécialistes décrivent habituellement la tradition américaine comme étant l'expression la plus avancée du fédéralisme territorial. Il est clair que cette tradition exerce une influence marquée sur la façon dont la nation majoritaire en Espagne, par exemple, souhaite voir évoluer les relations de pouvoir, et ce, même après la sortie du régime franquiste et l'avènement de l'État des Autonomies.

La tradition helvétique du fédéralisme se distingue de la tradition américaine de deux façons : elle a été érigée sur le principe de l'autonomie politique des États membres fondant la (con)fédération et sur celui de la non-superposition des pouvoirs entre ordres de gouvernement. Cette tradition a connu beaucoup de succès auprès des sociétés démocratiques complexes en reconnaissant les nations fondatrices comme autant de pouvoirs constituants.

Le plus grand défi de cette école de pensée a été de réinventer sur une base continue et évolutive les rapports de pouvoir sans préjudice pour les communautés politiques et les nations historiques à l'origine du pacte fondateur. Cette tradition a pris diverses formes à travers le temps et est généralement reconnue comme étant l'expression la plus avancée du fédéralisme pluraliste.

Les choses se complexifient un peu plus au Québec puisque non seulement il y a une démarcation importante entre la tradition américaine et la tradition helvétique, mais il y a une école de pensée qui s'impose de [8] plus en plus et qui avance, comme réponse au manque de reconnaissance et d'habilitation, un fédéralisme de type multinational. Cette formule est de plus en plus prisée par les nations minoritaires évoluant dans les démocraties libérales.

Les dernières décennies ont fait la démonstration qu'il fallait imaginer des mécanismes de gestion de la diversité nationale et sociétale plus ambitieux et surtout plus à même de respecter les principes centraux de la démocratie que sont la justice, la légitimité, la reconnaissance, l'hospitalité et l'habilitation. Seul le respect de ces principes permettra selon nous aux démocraties fédérales de se renouveler et de se maintenir dans la longue durée. La réconciliation entre les principaux partenaires au sein des États pluralistes et plurinationaux ne pourra se faire que dans la mesure où les nations seront non seulement reconnues et respectées, mais seront également habilitées à promouvoir leur langue, leur culture, leurs traditions et leurs institutions propres. Il est opportun de souligner que le Gouvernement du Québec a rendu public le 1^er juin 2017 un nouvel énoncé de politique constitutionnelle intitulé Québécois : notre façon d'être Canadiens : Politique d'affirmation du Québec et de relations canadiennes. Le gouvernement du Québec y endosse une position constitutionnelle favorable à l'adoption, par l'ensemble des partenaires politiques au Canada, d'un fédéralisme multinational. Il s'agit d'un changement qualitatif significatif de la part de l'État québécois qui avait jusqu'ici pris position en faveur d'une fédération de nature binationale [12].

Trop souvent, la nation majoritaire dicte l'ordre du jour et ne tient pas assez compte des revendications légitimes des nations minoritaires [13]. Il importe en cet Âge d'incertitudes d'ouvrir la porte aux débats intercommunautaires et d'engager avec l'Autre un dialogue faisant en sorte que le fédéralisme ne soit plus imposé, mais négocié. C'est clairement à [9] ce titre que les contributions de José Woehrling [14] au domaine des études sur le fédéralisme vont laisser leur empreinte dans la longue durée.