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Collection « Les sciences sociales contemporaines »

Une édition électronique réalisée à partir de l'article de Jean-Paul Brodeur, “Réforme pénale et sentences : expériences nord-américaines.” In revue Déviance et société, Vol. 9, n° 3, 1985, pp. 165-200.. [Autorisation de l’auteur accordée par Jean-Paul Brodeur le 21 septembre 2009 de diffuser toutes ses publications en libre accès dans Les Classiques des sciences sociales.]

Jean-Paul Brodeur

criminologue, professeur agrégé, École de criminologie
Université de Montréal

Réforme pénale et sentences :
expériences nord-américaines
.”

In revue Déviance et société, Vol. 9, n° 3, 1985, pp. 165-200.

Résumé / Abstract / Zusammenfassung
Introduction [165]
1. Origine et contexte des réformes [166]

1.1. L’origine de la crise : l’agitation dans les prisons [167]
1.2. Un diagnostic acceptable : l'iniquité des sentences indéterminées [168]

1.2.1. Négociations de plaidoyers et partage du pouvoir judiciaire [168]
1.2.2. L'impasse du prononcé des sentences [169]
1.2.3. Le surpeuplement des prisons (171]

2. Les réformes et leurs résultats [173]

2.1. Lignes directrices : l'approche empirique et descriptive [174]

2.1.1. Politique générale et cas particuliers : les ambiguïtés de la directivité [174]
2.1.2. Recherche empirique et libération conditionnelle [177]
2.1.3. Le modèle descriptif [178]
2.2. Lignes directrices : l’approche normative et prescriptive [179]
2.3. Les lignes directrices du Minnesota [181]
2.4. L’impact des lignes directrices [185]

2.4.1. Le Minnesota [186]
2.4.2. La Pennsylvanie [187]

3. Implications [188]

3.1. La confusion des fins [189]

3.1.1. La promotion du fonctionnel [189]
3.1.2. Peines méritées et détention préventive [189]

3.2. Le renforcement de la punition [190]
3.3. Progrès ou régression de l’incarcération [191]
3.4. Effets pervers et effets vertueux [192]

Références [194]


Résumé

Depuis 1970, les lignes directrices en matière de détermination de la peine (sentencing) se sont multipliées dans les juridictions américaines. D'autres pays comme le Canada, l'Australie et le Royaume-Uni envisagent de recourir à ces mesures. L'auteur montre d'abord quel fut le contexte d'origine de ces mesures et quels étaient les problèmes qu'elles prétendaient résoudre. Il présente en second lieu les traits des deux modèles de lignes directrices qui sont présentement utilisés. Il examine ensuite les modalités de l'implantation de lignes directrices en matières de détermination de la peine dans deux juridictions-pilotes, les États du Minnesota et de la Pennsylvanie, et il en évalue les résultats. Finalement, il discute les implications générales des réformes entreprises.

Abstract

Since 1970, sentencing guidelines hâve multiplied in American jurisdictions. Other countries, such as Canada, Australia and the United Kingdom may also develop sentencing guidelines. First, the author describes the historical background of sentencing reform in the United States and he tries to identify which problems thèse guidelines attempted to solve. Second, he discusses the différent features of the two main approaches to the development of sentencing guidelines. After this discussion, he examines the implantation of guidelines in two model jurisdictions in the U.S., the State of Minnesota and the State of Pennsylvania, and he appraises their results. Finally, the general implications of the present reforms are raised and assessed.

Zusammenfassung

Seit 1970 hat sich die Anzahl der Richtlinien zum « sentencing » in der amerikanischen Rechtsprechung vermehrt. Aehnliche Massnahmen werden nun auch in anderen Staaten, in Kanada, Australien und Grossbritannien, in Betracht gezogen. Der Verfasser zeigt zuerst, unter welchen Bedingungen und zur Lôsung welcher Problème dièse Anweisungen entstanden sind. Dann stellt er die beiden Typen von Richtlinien vor, die im Augenblick benutzt werden. Weiter untersucht er ihre Einwirkung am Beispiel von zwei Modell-Gerichtsbarkeiten, die der Staaten Minnesota und Pensylvanien, um so ihre Ergebnisse einzuschâtzen. Schliesslich erwàgterdie allgemeine Bedeutung der aktuellen Reformbestrebungen.

Sinds 1970 hebben de richtiijnen inzake strafrechtsbedeling (sentencing) in de amerikaanse strafrechtsbedeling elkaar opgevolgd. Andere lan- den zoals Canada, Australie en het Verenigd Koninkrijk overwegen deze maatregelen te nemen. De auteur toont eerst en vooral aan welke context oorspronkelijk die maatregelen bepaalde en welke problemen men dacht daarmee op te lossen. Vervolgens stelt hij de kenmerken voor van twee modellen van richtiijnen die thans in gebruik zijn. Nadien onderzoekt hij de modaliteiten van inplanting van die richtiijnen inzake strafbepaling en wel in twee piloot-strafrechtsbedelingen, die van de staten Minnesota en Pensylvania en hij evalueert de resultaten. Uiteindelijk wijdt hij aandacht aan de algemene gevolgen van de hervormingen.



[165]

INTRODUCTION

Il existe un lien serré entre les thématiques qui s'imposent un temps aux chercheurs et les composantes du système pénal que ceux-ci privilégient dans leurs études. C'est ainsi que les pratiques relatives à l'application des peines (comme l'incarcération) ont fait l'objet d'une attention soutenue lorsque la notion de réhabilitation délimitait le cercle à l'intérieur duquel on s'efforçait de penser la justice pénale et ses finalités. De façon analogue, si les impératifs de la sécurité et de la prévention en viennent à tracer le nouvel ordre du jour, l'intérêt des chercheurs se déportera vraisemblablement vers les opérations de la police.

Par suite de la frustration des espoirs suscités par les programmes correctionnels de réhabilitation, on s'est progressivement tourné vers le rétributivisme afin de s'assurer que cette carrière délaissée ne recelait pas un gisement inaperçu, qui serait apte à renouveler l'assise pénale. Depuis 1970, on s'est de cette façon employé à reconstruire la légitimité du système pénal en alléguant que sa vocation authentique était de dénoncer les conduites gravement délinquantes en affligeant leurs auteurs de leur « juste dû » (just deserts, selon la terminologie proposée par von Hirsch, 1976 et reprise entre de nombreux autres par Singer, 1979). Dans cette perspective, c'est aux tribunaux qu'il incombe au premier chef d'attribuer aux contrevenants leur juste dû en prononçant leur sentence pénale. Après la publication de l'ouvrage fracassant de Frankel (1972), on affirmera sur le mode d'un leitmotiv toujours plus insistant que la détermination des peines constitue le pivot de la justice pénale (Gottfredson, 1984 : 125). La véracité de cette affirmation se démontre non seulement à partir de l'accroissement très sensible du nombre des travaux portant sur le prononcé de la sentence mais surtout à partir de la nature des réformes pénales qui sont effectuées dans un nombre croissant de pays occidentaux. Les États-Unis, le Royaume-Uni, l'Australie, le Canada, la Finlande et la Suède se sont tous engagés avec divers degrés de succès dans un processus de refonte de l'attribution des sentences pénales. En certains cas ce processus s'est bloqué au stade initial de la formulation de recommandations par une commission chargée par l'État de se pencher sur les problèmes que soulève la détermination des peines (Home Office, 1978 ; Australia, 1980). Aux États-Unis, par contre, les recommandations des commissions d'étude ont été effectivement suivies [166] par plus d'une vingtaine d'états. En octobre 1984, le gouvernement fédéral américain a créé une commission sur la détermination des peines (sentencing commission) ; cette commission est chargée d'élaborer un plan de réforme de l'attribution des sentences par les tribunaux de juridiction fédérale. Comme en témoigne Weigend (1983), des idées qui ont été initialement exprimées et mises en application aux États-Unis sont en train d'essaimer vers l'Europe. Puisque ces idées sont très lourdes de conséquences pour la figure que pourrait prendre dans un avenir prochain la justice pénale, il convient de prendre la mesure précise du contexte de leur naissance afin qu'elles ne donnent pas lieu à cette dérive d'ordonnances, que provoque habituellement l'irruption d'une panacée inédite sur les rayons délabrés de la pharmacie judiciaire.

C'est à rédiger l'acte de naissance de ces idées (ou de leurs plus récents avatars) que nous allons nous employer dans cet article. Il comportera trois parties. La première partie sera dévolue à décrire la conjoncture au sein de laquelle s'amorça aux États-Unis le mouvement de réforme du processus judiciaire de détermination des sentences. Dans une seconde partie, nous présenterons la nature de la solution élaborée par les Américains pour remédier aux problèmes identifiés dans la partie précédente et nous donnerons un bref aperçu des résultats des mesures prises. Ces mesures tiennent pour l'essentiel dans le développement de lignes directrices en matière de détermination des sentences pénales (sentencing guidelines). La dernière partie de ce texte sera consacrée à élargir le débat et à discuter certains des traits les plus significatifs de l'implantation de lignes directrices en matière de détermination des sentences pénales (à moins de spécification contraire, l'expression « lignes directrices » désignera dans le cadre de ce texte de lignes directrices en matière de détermination des sentences pénales).

1. Origine et contexte des réformes

Les idées qui seront mises en application dans un nombre impressionnant d'états américains ont été énoncées en deux temps ; elles s'expriment en outre dans deux types différents d'ouvrages. Dans une première étape, on trouve surtout des rapports qui ont été rédigés à l'instigation d'organismes qui réagissaient avec inquiétude à la crise sévissant dans le domaine correctionnel. Cinq de ces ouvrages revêtent une importance particulière : The American Friends Service Committee (AFSC, 1971), Frankel (1972), Fogel (1975), The Twentieth Century Fund Task Force on Criminal Sentencing (TCF, 1976) et Von Hirsch (1976). Cette série initiale d'ouvrages diagnostique les causes de la crise et indique de façon ferme les remèdes à y apporter. Les études postérieures à 1976 sont de nature plus scientifique et articulent d'une façon plus explicite les recommandations contenues dans les rapports précédents. Nous traiterons de ces rapports dans notre première partie, quitte à nous référer à la littérature scientifique sur les lignes directrices dans la seconde partie du texte.

[167]

1.1. L'origine de la crise :
l'agitation dans les prisons


De la fin des années soixante jusqu'à nos jours, les prisons américaines ont été le théâtre de troubles extrêmement graves (ces troubles se sont répercutés dans les prisons canadiennes). L'agitation des détenus n'était que la contrepartie de la violence qui régnait de façon institutionnalisée dans les prisons des États-Unis. En 1%8, Tom Murton découvrit, peu après sa nomination comme directeur d'un pénitencier de l'Arkansas, qu'on y torturait régulièrement les détenus à l'électricité. Il fut congédié de son poste par le gouverneur de l'État, Winthrop Rockefeller, pour avoir exhumé les corps décapités de trois détenus (d'après le contenu d'une résolution présentée à une conférence annuelle de l'American Corrections Association, le nombre des détenus disparus sans laisser de traces dans les prisons de l'Arkansas pourrait s'élever jusqu'à 200).

Une série d'émeutes particulièrement sauvages se sont succédé de façon dramatique pendant une courte période de temps. En juillet 1970, une émeute a éclaté à la prison de Holmesburg en Pennsylvanie, faisant 96 blessés. En Août 1970, des détenus en attente de procès incarcérés à la prison municipale (jail) des Tombs à New York prirent des otages pour appuyer leurs doléances ; le mouvement de rébellion s'étendit à toutes les prisons municipales de New York. La violence devait atteindre son point le plus aigu en 1971 pendant l'émeute du pénitencier d'Attica, dans l'État de New York ; ces événements tragiques firent 43 morts et laissèrent un souvenir profondément traumatique (New York State, 1972 et Wicker, 1975). Dès lors l'agitation ne cessa plus. En 1973, une émeute dans une prison de l’Oklahoma fit des dommages chiffrés à plus de 28 millions de dollars U.S. ; cette somme n'avait pas encore été atteinte jusqu'alors.

À l'exception possible de Frankel (1972), tous les ouvrages cités au début de cette première partie de notre texte ont été le produit direct d'une réflexion sur les causes de ce déferlement de brutalité dans les prisons. L'AFSC (1971) se réfère explicitement aux émeutes d'Holmesburg et des Tombs (voir le premier chapitre intitulé justement « The nature of the pro-blem »). Von Hirsch (1976) constitue le rapport d'un comité d'études créé en 1971 par la fondation Field et la New World Foundation ; ce comité commença à se réunir dans les semaines postérieures à l'émeute d'Attica. Fogel (1975) recueille les réflexions d'un groupe d'administrateurs du système pénal américain, qui se réunirent à Chicago à l'invitation de la Law Enforcement Assistance Administration (LEAA) ; cette réunion fut initialement convoquée à la suite de l'émeute dans le pénitencier de l'Oklahoma. Le rapport du TCF (1976) s'intitule Fair and Certain Punishment (des peines justes et certaines) et il se propose de restaurer la crédibilité du système pénal américain, fortement entamée par les troubles dans les institutions carcérales.

Il importe d'insister sur le caractère dramatique des événements qui conduisirent certains réformateurs à se réunir et à chercher une solution à la crise. En effet, comme l'indique le sous-titre du rapport de Fogel (1975 ; « The Justice Model for Corrections »), aujourd'hui repris comme un étendard, [168] la plupart des thèses qui aspirent maintenant à fournir une légitimation de rechange au système pénal furent énoncés dans les ouvrages suscités par l'agitation pénitentiaire. Dans la préface de von Hirsch (1976 ;, Willard Gaylin et David Rothman déclarent à cet égard que « la légitimité de l'incarcération était donc la première question inscrite à notre ordre du jour » (p. xxiii). Tous ces écrits*indéniablement progressistes en intention, furent cependant produits au sein d'une situation d'urgence, qui exigeait des solutions immédiatement applicables et par conséquent aptes à recueillir à brève échéance une vaste adhésion (la controverse diffère l'action). Cette conjoncture excluait en pratique que l'on proposât des solutions radicales trop susceptibles d'être controversées, comme l'abolition de l'incarcération. Elle impliquait aussi que les éléments plus radicaux qui, comme le criminologue marxiste David F. Greenberg, siégeaient dans ces commissions acceptassent de composer avec le conservatisme ambiant.

1.2. Un diagnostic acceptable :
l'iniquité des sentences indéterminées


Les réformateurs allaient trouver le moyen de produire un diagnostic qui fût provoquant tout en demeurant acceptable pour la plupart des parties impliquées dans le débat. Au lieu de procéder par l'austère voie négative chère à Mathiesen (1974, 1980) et de réduire des pratiques d'incarcération qui s'étaient trop répandues, ils choisirent un cours positif plus rassurant et s'employèrent à réactiver un processus qui s'était atrophié, à savoir la détermination judiciaire des sentences.

En dépit de leurs pouvoirs (si étendus qu'ils se distendent et finissent par s'étioler), les magistrats de première instance occupent une place précaire dans le système pénal américain. Dans 34 des états de l'Union, les juges sont élus au suffrage universel pour un mandat qu'ils doivent renouveler à intervalles réguliers ; dans 19 de ces états, ils doivent s'affilier à un parti politique pour être candidat au poste de juge et sont dans cette mesure plus vulnérables aux pressions d'ordre politique (Dow, 1981 : 191-202). Il existe cependant des causes plus précises à l'incertitude qui grève les fonctions exercées par le juge.

1.2.1. Négociations de plaidoyers
et partage du pouvoir judiciaire


Aux États-Unis plus de 90% des prévenus plaident coupables aux accusations portées contre eux, ce qui accélère le traitement des affaires et épargne à l'État les frais d'un coûteux procès. Il suit de cette pratique que le prononcé du verdict n'occupe en matière criminelle qu'une place restreinte par rapport à celle de la détermination des peines. Qui plus est, le prévenu obtient généralement une réduction des accusations portées contre lui en échange de son plaidoyer de culpabilité ; il arrive en outre fréquemment que les instances de la poursuite et de la défense soumettent l'accord auxquelles elles sont parvenues à la ratification du juge, qui accepte de cette manière de prédéterminer sa sentence.

[169]

Comme le remarque avec justesse Nardulli (1978), les juges n'occupent pas seuls le sommet de la pyramide judiciaire ; ils ne composent en réalité que l'un des divers groupes admis au sein d'une élite qui se partage le pouvoir de régler les affaires susceptibles de parvenir devant les tribunaux. Cette situation a conduit plusieurs chercheurs à élaborer une théorie « hydraulique » du pouvoir discrétionnaire en matière pénale : la somme totale du pouvoir discrétionnaire dont disposent les principaux acteurs du processus judiciaire étant en elle-même irréductible, tout effort fructueux pour réduire le pouvoir de l'un de ces acteurs ne produira qu'un accroissement du pouvoir d'un autre intervenant (Dawson, 1969 ; Alschuler, 1978 ; Newman, 1978 ; Kress, 1980 et Wilkins, 1981). Il est à noter que, d'après Jackson (1940), un ancien juge de la Cour suprême des États-Unis, c'est le procureur de la poursuite qui dispose de la plus grande part du pouvoir dans le processus judiciaire. Un accroissement des contrôles qui s'exercent sur la magistrature pourrait donc augmenter jusqu'à la démesure le pouvoir des instances de la poursuite.

1.2.2. L'impasse du prononcé des sentences

L'État de New York fut en 1876 le premier à adopter une loi relative à l'attribution de sentences indéterminées pour des fins de réhabilitation (indeterminate sentencing ; Feely, 1983 :116). Lorsqu'en 1917 la Californie s'engagea d'une façon qui allait devenir exemplaire dans la voie des sentences indéterminées, 41 des états de l'Union avaient déjà suivi l'exemple newyorkais (Fenili, 1982 :131).

Le concept de sentence indéterminée est prégnant de plusieurs significations. Il implique d'abord que les lois soient codifiées de façon à accorder au juge une discrétion très ample dans le choix de sa sentence. Cette discrétion est parfois absolue : Frankel (1972 :5) cite une disposition du Fédéral Code des États-Unis, d'après laquelle le viol peut être puni « de la peine de mort ou d'une peine d'emprisonnement à vie ou d'un nombre quelconque d'années ».

L'introduction de l'indétermination des peines dans les codifications légales n'avait toutefois pas pour fin initiale de maximiser le pouvoir des juges ; l'intention qui y présida et à laquelle les tribunaux se plièrent de bonne grâce se révèle en effet à l'examen de la pratique judiciaire. Un nombre important des infractions (félonies) définies dans les codes criminels des divers états étaient punissables d'une peine d'incarcération dont la durée pouvait varier entre un jour de prison et l'incarcération à vie (Blumstein, 1984 : 130 ; sans être dans tous les cas aussi étendue, la gamme des choix autorisés par la loi était toujours très variée). Or, le juge s'abstenait la plupart du temps de déterminer numériquement sa sentence et se contentait de répéter le terme minimum et le terme maximum fixés par la loi, renonçant dès lors à l'exercice même de sa discrétion. Cette mesure avait prétendument pour fin de favoriser les efforts pour réhabiliter les contrevenants. La décision de relaxer un détenu était en effet laissée à la discrétion d'un organisme administratif comme la California Youth Authority créé à cette fin en [170] 1944 ou comme les commissions de libération conditionnelle établies dans presque tous les états (Messinger et Johnson, 1978 :16) ; ces organismes étaient censés être plus aptes à déterminer si un détenu était suffisamment « réhabilité » pour que l'on pût prendre le risque de le remettre en liberté.

Sous ce régime, les fonctions du magistrat souffraient d'une double atrophie. Le prononcé du verdict était dans la majorité des cas laissé aux instances de la poursuite (police et district attorney) qui négociaient (et souvent extorquaient) un plaidoyer de culpabilité ; la détermination effective de la durée de la sentence d'incarcération avait fait, quant à elle, l'objet d'un transfert auprès d'organismes administratifs. Cette conjoncture judiciaire allait avoir des suites néfastes.

i. Puisque la durée des sentences d'incarcération était laissée indéterminée par les tribunaux de première instance, la sévérité de ces sentences n'offrait par définition aucune prise à une procédure d'appel (comment en appeler d'une sentence qui condamnait un prévenu à passer d'un jour à toute sa vie en prison).

ii. Les décisions rendues par les organismes administratifs chargés de déterminer la durée effective des sentences d'incarcération échappaient à toute procédure de contrôle et de révision externes. Jouissant d'une discrétion qui n'était pas normée explicitement par le droit, ces commissions opéraient de façon arbitraire et déconcertante. L'imprévisibilité et l'iniquité de leurs arrêts sont estimées comme étant largement responsables du climat d'angoisse et de frustration qui régnait dans les prisons (AFSC, 1971: 93).

iii. Le milieu carcéral est par sa nature brutalement ségrégative en environnement défavorable à toute forme de traitement de resocialisation ; les autorités correctionnelles en vinrent donc rapidement à utiliser la réhabilitation comme un paravent pour la pratique de la détention préventive (AFSC, 1971 : 76 et 94-95 ; TCF, 1976 : 99). Cette pratique n'étant pas, sauf dans les cas exceptionnels, inscrite dans les lois américaines, elle fut progressivement perçue par les détenus comme une forme hypocrite de séquestration, qui n'était pas compatible avec les droits constitutionnels des Américains et équivalait à un déni de justice. Cette perception n'était pas dépourvue de fondement puisque la durée moyenne des sentences d'incarcération était sensiblement plus longue lorsqu'elles étaient purgées dans des états comme la Californie, qui proclamaient leur adhésion étroite à l'idéal de la réhabilitation et où en conséquence des sentences indéterminées étaient systématiquement attribuées (AFSC, 1971 : 91 ; Mitford, 1983 : 83 ; Fogel, 1975 : 194).

Cette dernière remarque implique que les juges avaient recours à des degrés divers à l'attribution d'une sentence indéterminée. Nous avons cependant vu que la notion d'indétermination était enchâssée dans les codifications légales et que la gamme des options offertes au juge l'autorisait à exercer une discrétion virtuellement illimitée lorsqu'il décidait de déterminer sa sentence.

C'est pourquoi les problèmes soulevés par les sentences déterminées n'étaient pas moins aigus que ceux qui étaient afférents aux sentences indéterminées. [171] Le principal de ces problèmes, dont l'énoncé forme le second volet du diagnostic produit par les réformateurs américains des années soixante-dix, réside dans l'injustifiable disparité qui affligeait les sentences déterminées. Dans une déposition par écrit devant le Sénat des États-Unis, James V. Bennett, alors directeur du Federal Bureau of Prisons, fournira une liste d'exemples chocs de disparité ; cette liste sera par la suite très souvent reprise et fera l'objet de commentaires étendus (entre autres, par U.S., 1967 : 25-26 ; Frankel, 1972 : 21-22 ; Fogel, 1975 : 194 ; Davis, 1982 : 77). Le plus consternant de ces exemples concerne deux contrevenants faisant l'objet d'une accusation analogue d'escroquerie. Le premier de ceux-ci encaissa frauduleusement un chèque de $58,40 ; il était alors sans travail et n'avait pas de casier judiciaire ; il fut condamné à 15 ans de prison. Le second encaissa frauduleusement un chèque de $35.20 ; il avait perdu son emploi et son casier judiciaire comportait une accusation de conduite en état d'ébriété et une autre de défaut de pourvoir au soutien de sa famille ; il fut condamné à 30 jours de prison.

À ces aberrations judiciaires s'ajoutait l'incohérence de certaines décisions rendues par les commissions de libération conditionnelle. Bien qu'on ne parvint pas encore à concevoir de façon théoriquement rigoureuse le phénomène de la disparité, comme le fit plus tard remarquer Forst (1982), et bien qu'on ne s'embarrassât point de mesurer précisément son ampleur, se contentant de rapporter d'inquiétantes anecdotes, les exemples qu'on parvint à citer suffirent à produire la croyance que la disparité était un trait général du processus de détermination des sentences. Ces exemples étaient en effet profilés sur la toile de fond de la surreprésentation massive des minorités raciales dans les prisons américaines (Dimbaugh, 1979 et Blumstein, 1982) ; ils provoquaient ainsi un effet d'accablement propre à convaincre les plus réservés que la disparité était bien l'un des scandales de la justice américaine et qu'elle contribuait à alimenter l'agitation dans les prisons (comme en témoignent éloquemment Hogarth, 1971 et Grossman 1981). Le problème de la disparité des sentences est également au coeur des préoccupations canadiennes ; la plus grande partie de la littérature scientifique canadienne sur la détermination des sentences est consacrée à examiner l'un ou l'autre des aspects de la disparité.

On aboutissait ainsi dans une situation sans issue. La pratique des tribunaux n'arrivait d'une part à se donner une cohérence qu'en renonçant uniformément à s'affirmer décisoire. Ce renoncement s'exprime dans le recours massif aux sentences indéterminées. Le résultat de cette opération retorse, où le magicien disparaissait dans son chapeau en laissant un lapin poursuivre le spectacle, était d'accroître l'arbitraire en dissimulant son exercice dans la coulisse des bureaucraties correctionnelles. D'autre part, les juges paraissaient incapables de se réapproprier leur prérogative de déterminer les sentences sans payer la rançon de la disparité de leurs décisions. Il leur fallait ou bien se retirer pour paraître équitables ou sembler partiaux pour s'avancer à nouveau. Ce nœud était trop mauvais pour qu'on pût le défaire.

[172]

1.2.3. Le surpeuplement des prisons

Répondant à une objection qui avait trait à la résistance des hommes politiques à voter des lois abrégeant la durée des peines d'incarcération, Fogel (1975 : 259) formula une suggestion qui était promise à un grand avenir. Toute tentative pour établir l'échelle de la durée des peines d'incarcération devrait selon lui s'accompagner d'exercices de simulation conduits à l'aide d'ordinateurs ; le but de ces simulations serait de mesurer l'impact des diverses alternatives quant à la durée des sentences sur le volume de la population carcérale ; dans le cas d'une escalade des châtiments, les coûts économiques nécessaires pour accroître les capacités d'accueil du réseau carcéral feraient l'objet d'estimations rigoureuses. Le résultat de ces analyses d'impact serait exploité pour sensibiliser les élus à la nécessité d'abaisser la durée des peines d'incarcération, afin de faire décroitre le nombre des détenus incarcérés et de réduire les coûts d'opération du système pénal. Fogel présupposait avec justesse que les gouvernements seraient plus réceptifs à des arguments économiques qu'à des considérations humanitaires.

L'inquiétude suscitée par l'explosion des populations carcérales — 86% d'augmentation depuis les derniers dix ans — a progressivement pris la forme d'une obsession aux États-Unis. Comme le prévoyait Fogel, le surpeuplement des prisons est dénoncé pour des raisons économiques : si la population des détenus continue d'augmenter au même rythme, il faudra se résoudre à construire de nouveaux établissements carcéraux à des coûts exorbitants (Funke, 1983, estime ce coût à $82,246 U.S. par lit ; le coût de construction d'une nouvelle cellule est de l'ordre de $200,000 Can. au Canada). La démographie carcérale galopante fait en outre l'objet d'une critique accentuée pour des raisons administratives : les prisons surpeuplées sont contrôlées par les plus criminalisés des détenus, ce qui provoque une dégradation de tous les aspects de la vie carcérale (Blumstein, 1984 : 136). Finalement, on en déplore les effets pour des raisons humanitaires.

Il faut à cet égard insister sur le fait qu'en 1981 pas moins de 40 états et territoires américains faisaient l'objet de poursuites judiciaires à cause d'incidents causés par le surpeuplement des prisons (Gottfredson et Taylor, 1984 : 191-192). D'après les statistiques américaines les plus récentes, la population incarcérée aux États-Unis est maintenant de 454000 personnes. Cette évaluation doit s'interpréter résolument à la baisse car elle ne tient pas compte du nombre des détenus incarcérés pour une durée qui peut aller jusqu'à un an dans les prisons municipales (jails). Cette situation alarmante a conduit certains chercheurs à octroyer un privilège décisif à l'impératif de ne pas excéder les ressources carcérales disponibles dans la détermination de l'échelle des sentences. De façon significative, Blumstein (1984 : 132) propose que les politiques pénales soient établies dans le droit fil des capacités d'accueil des institutions carcérales. Imaginons, dit-il, qu'une juridiction dispose de l'OOO cellules pour emprisonner les cambrioleurs (burglars) et les voleurs qui usent d'une arme (robbers) ; supposons en outre que l'on condamne en moyenne 400 cambrioleurs et 300 voleurs par année. Si l'on estime de façon générale que le vol qualifié mérite une sentence deux fois plus sévère que le cambriolage, alors les peines attribuées à [173] ces infractions devraient être respectivement de deux et de un an dans cette juridiction, plutôt que de quatre et de deux ans. En effet, seul le premier couple de sanctions se concilie avec les ressources carcérales disponibles.

L'octroi d'une telle priorité au respect des ressources disponibles a une importante conséquence. Les analyses d'impact nous permettent au mieux de déterminer la borne supérieure des peines d'incarcération : on peut prévoir avec une relative exactitude qu'au-delà d'un certain seuil de sévérité, on excédera les capacités d'accueil disponibles. La contrainte des ressources disponibles ne nous fournit cependant aucun critère pour déterminer la borne inférieure des peines. En d'autres termes, la contrainte de respecter les possibilités d'accueil des institutions nous donne une raison pour préférer la dyade 2 ans/1 an à la dyade 4 ans/2 ans. Par elle-même, cette contrainte ne nous révèle pas pourquoi on devrait préférer la dyade 2 ans/1 an au couple 6 mois/1 an ou au couple 6 mois/3 mois. À moins, bien sûr, que l'on postule qu'il est souhaitable que les prisons fonctionnent à pleine capacité (il serait aussi néfaste de sous-utiliser les ressources que de les suremployer). Or, nous aurons à nous demander si ce postulat n'est pas l'une des règles tacites qui déterminent le cadre des réformes qui sont actuellement effectuées aux États-Unis et dans d'autres pays occidentaux.

2. Les réformes et leurs résultats

L'agitation dans les prisons était une manifestation flagrante de l'échec de la réhabilitation correctionnelle. Comme on le répéta à satiété, des institutions comme The Tombs et comme les pénitenciers de Rahway, Holmesburg ou Attica n'étaient propices qu'à dégrader tous ceux — détenus et gardiens — qui devaient y séjourner. Approfondissant la prise de conscience suscitée par les événements dans les prisons, les chercheurs se mirent à évaluer de façon méthodique les programmes correctionnels de réhabilitation et le pessimisme des résultats de la recherche prit la relève de l'amertume qui régnait dans les milieux carcéraux. Les sombres bilans de Martinson (1974) et de Lipton, Martinson et Wilks (1975) furent confirmés par une étude de grande envergure effectuée sous l'égide de la National Academy of Science des États-Unis (Sechrest, White et Brown, 1979).

À la suite du discrédit qui frappa la réhabilitation, un consensus s'établit aux États-Unis sur la nécessité d'abolir la pratique de l'attribution de sentences indéterminées dont la fin était précisément de favoriser la réhabilitation des détenus. Encore une fois, l'attitude de la Californie est exemplaire (Travis, 1982). Nous avons vu que cet État était celui qui avait investi les plus hautes espérances dans la réhabilitation. Or, rompant de façon abrupte avec l'indétermination des sentences, la Californie promulgua dès 1976 son Uniform Determinate Sentencing Act (Loi sur les sentences déterminées et uniformes). Comme son titre l'indique, cette loi visait à résoudre en même temps les deux problèmes que soulevait le prononcé des sentences. Aux anciennes sentences indéterminées, la nouvelle loi substituait un régime de peines spécifiques. Elle ambitionnait en outre de résoudre le problème de la disparité des arrêts rendus par les tribunaux, qui faisaient ou feraient éventuellement obstacle à une pratique équitable de la sentence déterminée.

[174]

Afin de favoriser l'uniformisation des sentences, l'État californien procéda à l'intégration dans ses statuts législatifs d'une structure pénale tarifaire qui était à la fois détaillée et contraignante. Or, si l'on s'accordait sur l'opportunité d'emprunter la voie législative pour transiter d'un régime de peines indéterminées vers la mise en place d'une structure de sentences déterminées, les opinions étaient plus partagées sur les moyens qu'il convenait de prendre pour résoudre le problème de la disparité entre les sentences. À mesure qu'il se révélera que la solution statutaire californienne péchait par excès de rigidité, on se tournera vers l'adoption de lignes directrices plus flexibles, afin de donner plus de cohésion à la pratique des tribunaux sans l'enfermer dans le carcan des lois.

Le concept de lignes directrices possède une double affiliation théorique, dont nous vous proposons de rendre maintenant compte. Nous illustrerons ensuite notre compte rendu théorique par l'exemple des lignes directrices du Minnesota, qui sont en train de prendre valeur de paradigme au regard de la littérature sur la détermination des peines. Finalement, nous discuterons brièvement des effets produits par l'implantation de lignes directrices dans quelques états américains.

2.1. Lignes directrices :
l'approche empirique et descriptive


Kress (1980 : 18), qui est peu enclin à rendre à César ce qui revient à Pompée, reconnaît que les deux initiateurs de la notion de lignes directrices sont le Britannique Leslie Wilkins et l'Américain Don Gottfredson. Ceux-ci sont en réalité les deux figures les plus connues d'une équipe de chercheurs qui accomplirent ensemble un certain nombre de travaux déterminants (Wilkins, Kress, Gottfredson, Calpin et Gelman, 1978 (WKGCG, 1978) ; Gottfredson, Wilkins et Hoffman, 1978 (GWF, 1978) ; Gelman, Kress et Calpin, 1978 et 1982 ; Calpin, Kress et Gelman, 1980 ; Gottfedson M. et D. Gottfredson, 1980 (GG, 1980) ; Kress, Calpin, Gelman, Bellows, 1979 ; Kress, 1980). On se réfère souvent à ces chercheurs sous l'appellation de « l'École d'Albany », du nom de l'un des campus de la State University of New York (SUNY), auquel Wilkins fut un temps rattaché. L'approche des chercheurs d'Albany repose initialement sur un double paradoxe. D'abord, telles qu'ils les conçoivent les lignes directrices ne sont pas, à proprement parler, directrices ; ensuite, elles ne furent initialement pas formulées pour assister les tribunaux mais les commissions de libération conditionnelle.

2.1.1. Politique générale et cas particuliers :
les ambiguïtés de la directivité


Supposons qu'un ethno-linguiste rencontre un groupe d'individus qui lui sont complètement étrangers. Ceux-ci lui tiennent des propos dont il perçoit au son la différence, mais qui lui demeurent néanmoins inintelligibles. Notre ethno-linguiste peut interpréter cette situation de deux façons : il peut estimer que chacune des personnes avec qui il a tenté de communiquer parle une langue différente ou un idiolecte hétérogène (la réunion de ces personnes dans un même lieu est le fruit du hasard) ; il peut aussi penser [175] que ces personnes appartiennent à une même peuplade et qu'elles parlent la même langue, la diversité des paroles qu'il entend s'expliquant par le fait que chacun de ses interlocuteurs essaie de lui dire quelque chose de différent. Pour départager ces deux hypothèses, il doit se livrer à une enquête empirique. S'il trouve suffisamment de régularités dans la matière linguistique qu'il tente de soumettre à une description, il pourra en conclure que les gens rencontrés parlent la même langue, dont il tentera éventuellement de reconstituer les principes. Lorsqu'il aura percé le secret de cette nouvelle langue, il réussira non seulement à converser avec les membres de cette peuplade mais il lui sera éventuellement possible d'identifier parmi eux, ceux qui parlent leur langue avec correction et ceux dont le discours présente de fréquents écarts par rapport aux règles qu'il a découvertes. Il n'est pas déraisonnable d'imaginer que la grammaire rédigée par notre ethno-linguiste pourrait servir aux membres de cette tribu d'instrument facilitant l'apprentissage linguistique de leurs enfants.

Cet assez long détour se révélera, nous l'espérons, utile pour l'intelligence du concept de lignes directrices élaboré par l'équipe d'Albany, dont le sens est peu conforme à l'intuition. Ce concept est en effet articulé par une distinction fondamentale entre le niveau de l'établissement des politiques (policies) pénales et celui de leur application à la résolution de cas particuliers (GG, 1980 ; 350-352). Or, cette distinction s'inscrit dans le droit fil de distinctions analogues initialement faites par les sciences du langage et qui furent reprises par la plupart des sciences humaines. Greimas et Courtes (1979 : 269) répertorient les figures de cette distinction qui fut à l'origine tirée par Ferdinand de Saussure (1955) : langue/parole, système/procès, schéma/usage ; compétence/performance.

En effet, la procédure développée par Wilkins et al. (WKGCG, 1978) présente des analogies frappantes avec la démarche de l'ethno-linguiste de notre exemple. Cette étude s'ouvre sur l'affirmation que la cause de la disparité des sentences tient dans l'ignorance mutuelle où sont confinés les juges par rapport à leurs collègues (chacun tient son discours en ignorant qu'il parle un idiome commun). Chaque juge rend en effet ses décisions dans l'isolement de son tribunal, en tentant d'évaluer chaque cas à son mérite. Il est dès lors fatal que les pratiques manquent de concertation. Or, les chercheurs d'Albany ont fait l'hypothèse que la disparité était un épiphénomène qui résultait d'une comparaison non avertie de quelques cas particuliers ; une étude empirique approfondie révélerait que la pratique judiciaire est le produit de l'application tacite par les juges d'une politique de détermination des peines informulées. Donc, si la cause de la disparité tient dans l'ignorance des juges de la langue pénale qu'ils parlent inconsciemment en commun, il suffira d'extraire de leur pratique les règles qu'ils suivent implicitement et de leur présenter sous forme de lignes directrices explicites les politiques qu'ils suivent intuitivement, pour corriger les écarts les plus marqués. La grammaire des sentences étant essentiellement le produit d'une description empirique des pratiques, les lignes directrices ne consistent en rien d'autre qu'en un ensemble statistiquement structuré de données :

[176]


« (le dictionnaire) Webster définit l'expression « lignes directrices » (guidelines) comme une indication ou une esquisse... de politique ou de conduite. L'expression « lignes directrices », comme nous l'utilisons, désigne également un système de données qui sert d’instrument aux preneurs de décision dans la résolution des cas particuliers et dans la détermination des politiques ».

(WKGCG, 1978 : 4, nous soulignons).

Or, comme le remarque CWF (1978 : 10), cet usage descriptif de l'expression « lignes directrices » semble faire violence à son sens même, dont on ne saurait abstraire l'aspect proprement recteur. Cette distorsion n'est cependant qu'apparente.

En effet, transposée dans la terminologie de notre exemple ethno-linguistique, la démarche des chercheurs d'Albany peut être ainsi représentée. En dépit des différences entre leurs sentences, les juges parlent essentiellement la même langue judiciaire. Il suffit d'en excaver les principes sous-jacents sous la forme d'une grammaire descriptive pour qu'ils 5'en servent ensuite de bon gré pour rectifier les écarts accentués de sentence, qui tombent véritablement hors du code. Mais pourquoi les magistrats le feraient-ils ?

C'est précisément ici que le recours à la notion saussurienne de langue est le plus éclairant, parce qu'il nous enseigne à quel point cette dernière question est dénuée d'à-propos. « La langue, nous dit Saussure (1955 : 30) dans son Cours de linguistique générale, n'est pas une fonction du sujet parlant, elle est le produit que l'individu enregistre passivement ». La langue est une contrainte immanente (non extérieure) qui fait l'objet d'une acceptation passive intégrale (on ne choisit pas les parties de la grammaire auxquelles on adhère). C'est un système pour lequel les notions de description et de soumission coïncident théoriquement sans distance. Cette homologie entre la langue et le concept de lignes directrices tel que défini par l'Ecole d'Albany n'est pas de pure rencontre. Elle nous permet de mieux apercevoir comment les lignes directrices peuvent structurer la discrétion judiciaire sans toutefois l'abolir (WKGCG, 1978) ; elles le font de la même façon que la langue structure la parole sans toutefois préjuger de son contenu. Il y a cependant une filiation plus profonde. Dans Saussure (1955 : 37), on trouve l'énoncé suivant, dont la parenté avec le passage précité (WKGCG, 1978 : 4) est indéniable :

« ...c'est la parole qui fait évoluer la langue... Il y a donc interdépendance de la langue et de la parole ; celle-là est à la fois l'instrument et le produit de celle-là »

(nous soulignons).

En substituant « lignes directrices » à « langue » et « sentences individuelles » à « parole » cette citation se transforme en un énoncé précis de la dynamique propre au modèle développé par Wilkins et ses collaborateurs. Les lignes directrices sont le produit initial de l’objectivation des pratiques judiciaires antérieures ; elles servent par la suite de guide pour assister la prise de décision future. Finalement, elles font l'objet d'une remise à date constante qui ajuste leur contenu à l'évolution des pratiques judiciaires [177] qu'elles informent. L'enregistrement et l'analyse de toutes les sentences pénales rendues dans une juridiction où sont implantées des lignes directrices est une opération de rétroaction qui a valeur constitutive dans le modèle d'Albany.

2.1.2. Recherche empirique
et libération conditionnelle


Lorsqu'en 1973, Gottfredson et Wilkins présentèrent à la LEAA * un projet de recherche visant à élaborer des lignes directrices, ils ne se proposaient que de transposer dans le domaine de la détermination des peines un modèle qui avait été développé originellement pour servir les besoins de la commission fédérale des libérations conditionnelles.

En effet, de 1969 à 1972, Wilkins, Gottfredson et Hoffman avaient développé des lignes directrices dont la fin était de structurer la prise de décision en matière de remise en liberté des détenus et de la rendre moins arbitraire. Leur recherche consista essentiellement à identifier les facteurs qui influaient sur le processus décisionnel des commissaires aux libérations conditionnelles et à pondérer ces facteurs de façon assez précise pour réussir à prédire, au cours d'exercices de simulation, les décisions auxquelles parvenaient ces commissaires (GWF, 1978 ; Kress, 1980). Les équations possédant une valeur prédictive élevée étaient censées représenter les politiques implicitement suivies par la commission (la langue décisionnelle des commissaires) ; on leur conféra éventuellement le statut de lignes directrices en matière de libérations conditionnelles.

Les chercheurs firent d'abord l'hypothèse que les membres de la commission fédérale des libérations conditionnelles fondaient leurs décisions sur trois facteurs, soit (i) la gravité de l'infraction pour laquelle un détenu était incarcéré ; (ii) un certain nombre de caractéristiques personnelles du détenu lui-même, les traits retenus étant ceux qui étaient pertinents pour prédire le comportement du détenu après sa remise en liberté ; (iii) le comportement du détenu en institution carcérale. La recherche devait éventuellement révéler que le troisième facteur n'avait pas l'importance qui lui avait été initialement attribué.

Les lignes directrices en matière de remise en liberté prirent éventuellement la forme de matrices ou de grilles (grids) à deux dimensions, où le temps qu'un détenu devait passer en prison était indiqué au point d'intersection de deux tracés, correspondant respectivement à la gravité de son infraction et à un score (Salient Factor Score) calculé à partir des aspects de son passé les plus susceptibles de servir à prédire son comportement futur (son dossier judiciaire, ses habitudes de consommation de drogues, son niveau d'éducation, son emploi, son statut marital — GWH, 1978 : 50-51).

Cette procédure fut entièrement transposée dans le domaine de la détermination des peines. Les chercheurs firent d'abord l'hypothèse que l'information sur laquelle reposait la décision du juge était contenue dans les rapports présentenciels, dont la production est obligatoire dans la majorité [178] des juridictions américaines. Ils recueillirent donc un large échantillon de ces rapports et les soumirent à des analyses statistiques (usant pour l'essentiel les méthodes de la régression linéaire multiple). Le but de ces analyses était d'élaborer un modèle permettant de prédire les arrêts des juges au cours d'exercices de simulation. Une première étude de faisabilité fut ainsi effectuée dans les tribunaux du Vermont et de la ville de Denver, au Colorado (WKGCG, 1978). Elle donna lieu à l'élaboration de lignes directrices qui prirent encore une fois la forme de matrices à deux dimensions, celles-ci étant constituées d'une part par la gravité de l'infraction et d'autre part par un score attribué au contrevenant à partir d'un examen de son dossier judiciaire (Kress, 1980 : 154-155). Ces lignes directrices furent ensuite implantées et testées de façon systématique dans quatre états (le Colorado, le New Jersey, l'Illinois et l’Arizona).

2.1.3. Le modèle descriptif

Quelles que soient les critiques qu'on lui adressera (Rich et Sutton, 1980 ; Rich, Sutton, Clear et Saks, 1980, 1981, 1982 ; Galegher et Carroll, 1983), l'approche d'Albany constitue un modèle dont plusieurs des traits sont encore indépassés. Le premier de ces traits tient à la nature de l'approche descriptive elle-même. D'après Sparks (1983 : 200), il n'est aucune des tentatives pour développer des lignes directrices qui ne se soit d'abord appuyée sur une description approfondie des pratiques judiciaires antérieures. Comme ces pratiques avaient recours aux sentences indéterminées, les lignes directrices proposées par Wilkins, Gottfredson et leurs collègues conservent une certaine marge d'indétermination (voir les matrices de Kress, 1980 : 271-273). Plus important encore pour notre propos est le fait qu'un certain nombre de gestes méthodologiques posées par les chercheurs d'Albany seront repris par la plupart des organismes qui se pencheront sur le développement de lignes directrices.

L'un des plus significatifs de ces gestes fut d'établir une distinction cardinale entre le niveau de l'élaboration des politiques générales en matière de détermination de la peine et celui de la traduction circonstanciée de ces politiques dans la pratique judiciaire du cas par cas. Tout modèle de détermination des peines qui n'intègre pas cette distinction peut être estimé inadéquat. Un second geste, dont la nécessité est maintenant apparue évidente, tient dans l'implantation de systèmes de cueillette de données sur les sentences, qui permettent à des organismes d'évaluer les tendances qui affleurent dans les décisions des tribunaux et, au besoin, d'utiliser cette rétroaction pour infléchir les orientations de la pratique ou pour remettre à jour les lignes directrices.

Les lacunes du modèle d'Albany sont en partie dues à ses prétentions à la neutralité scientifique. Les chercheurs qui ont construit ce modèle se sont délibérément abstenus de discuter de façon approfondie les finalités de la peine, ainsi que d'entrer dans des considérations normatives. Estimant en outre que le caractère normatif d'une approche conditionne sa capacité de prescrire légitimement des orientations, cette école s'est refusée de conférer [179] un pouvoir de contrainte aux lignes directrices qu'elle développait et dont l'application repose sur l'adhésion volontaire de la magistrature (WKGCG. 1978 : Kress, 1980).

À cause de la neutralité qu'elle affecte, l'approche descriptive est enfin incapable de se prononcer sur l'opportunité de soumettre les politiques pénales à la nécessité de respecter la capacité d'accueil des ressources carcérales disponibles. Cette approche demeure également silencieuse sur la question actuellement très débattue de l'abolition des mesures de remise en liberté avant l'expiration d'une sentence (comme, par exemple la libération conditionnelle).

2.2. Lignes directrices :
l'approche normative et prescriptive


Nous énoncerons avec plus de brièveté les caractéristiques de cette approche. Pour ce qui est des aspects techniques du développement de lignes directrices, elle innove peu sur la précédente : les lignes directrices prennent à nouveau la forme de matrices à deux dimensions. Surtout, les lignes directrice du Minnesota et celles de l'État du Washington se sont explicitement inspirées de l'approche normative et prescriptive. Comme nous proposons de présenter en détail le cas de figure du Minnesota, cette présentation servira d'illustration de cette dernière approche et nous fournira l'occasion d'être explicite sur sa nature.

L'approche normative/prescriptive ne diffère pas tant de la précédente qu'elle n'y ajoute un aspect essentiel. Deux critiques fondamentales sont adressées à l'approche empirique/descriptive. Un nombre imposant de chercheurs pensent d'abord que cette approche pourrait engendrer la sclérose dans le système pénal en décrétant que les pratiques futures doivent prolonger les tendances d'un passé rendu conscient de lui-même (Hood et Radzinowicz, 1978 : 713 ; Blumstein, Cohen, Martin et Tonry, 1983 : 22-24, vol. 1). Reprenant des constats antérieurement émis, Galeher et Carroll (1983) ont donné la forme la plus élaborée à une seconde ligne d'attaque : des lignes directrices dont l'application est dépendante de la bonne volonté des juges n'ont que peu d'incidence sur la pratique. Ces deux types de critique ne constituent que les faces solidaires d'une même pièce. Comme nous l'avons déjà souligné, c'est précisément parce qu'elle se refuse à dépasser l’objectivation neutre des pratiques judiciaires antérieures que l'approche descriptive s'abstient d'adopter une attitude contraignante par rapport au respect de ses directives.

Profondément influencée par l'éthique (Feinberg, 1965) et par la philosophie du droit (Hart, 1968 et Wasserstrom, 1980), l'approche normative s'investira dans une réflexion élaborée sur les finalités de la justice pénale et sur les principes d'équité auxquels devrait souscrire l'attribution des peines. Cette approche fournira ainsi une réponse simultanée aux deux critiques dirigées contre le modèle d'Albany. Réfléchissant sur la raison ultime des peines, l'approche normative est portée par son propre mouvement à rectifier les pratiques qui existent par des recommandations sur ce qu'elles devraient être au regard des principes. Ne mettant pas la parenthèse sur la [180] dimension axiologique que manifestent des lignes directrices, cette approche n'éprouve aucun scrupule à être résolument prescriptive. Ses prescriptions se sont exprimées sous trois formes. Il est d'abord apparu essentiel de stipuler de façon à la fois explicite et étroite la durée effective des sentences d'incarcération : celles-ci sont fixées au nombre de mois près et le détenu est parfaitement au clair quant à la date de sa remise en liberté. Tirant la conséquence de cette première exigence, les défenseurs de l'approche normative ont affronté sans faux-fuyant l'épineuse question des mesures de remise en liberté avant l'échéance des sentences ; aucun de ceux-ci ne s'estime satisfait de la situation qui prévaut dans l'attribution des libérations conditionnelles (von Hirsch et Hanrahan, 1979). Finalement, les normativistes ont pris une position intransigeante sur la nécessité d'ajuster la durée des sentences d'emprisonnement aux ressources matérielles existantes.

L'un des principaux représentants de cette approche est Andrew von Hirsch dont les nombreuses publications ont exercé une influence déterminante (von Hirsch, 1972-1984). Von Hirsch n'est cependant que l'un des protagonistes dans un débat qui divise actuellement les chercheurs et les praticiens qui opèrent dans le champ du droit pénal en Amérique du Nord. D'un côté se retrouvent avec von Hirsch et Gottfredson (1984), les tenants d'une version essentiellement libérale du rétributivisme, selon laquelle il faut tirer une proportion modérée et la plus exacte possible entre d'une part le dommage créé par l'infraction et la culpabilité de l'infracteur et d'autre part la peine qui est « justement méritée » (justly deserved) par ce dernier. Cette approche s'affirme résolument rétrospective (von Hirsch, 1983b : 59), c'est-à-dire tournée plutôt vers la délinquance antérieure du contrevenant que vers la prédiction de son comportement futur ; elle octroie en outre un statut privilégié à la notion de dénonciation et à l'impératif de réprouver publiquement le caractère socialement intolérable de certains comportements (von Hirsch, 1983b : 69).

De l'autre côté de cet affrontement sont rangés les partisans de plus en plus écoutés d'une réactivation de l'une des lignes de force les plus saillantes de l'utilitarisme, à savoir l'incarcération préventive des contrevenants estimés les plus dangereux (la neutralisation sélective ; en anglais, selective incapacitation). Ce courant est polarisé par un pronostic sur la délinquance future de l'infracteur. Les chefs de file de cette tendance sont Norval Morris (1982) et des chercheurs de la corporation Rand (Greenwood et Abrahamse, 1982 ; Chaiken J. et Chaiken M., 1982). L'audience de plus en plus élargie que reçoivent maintenant les avocats de la neutralisation sélective vient en partie de ce qu'ils légitiment le recours à des mesures pénales tout en fournissant en théorie le moyen de contrôler la montée de l'incarcération (il est proposé de n'emprisonner que les infracteurs qui présentent le plus haut risque de récidive systématique ; Forst, 1984 : 153).

L'espace nous manque pour rendre compte de cette controverse qui est actuellement au coeur de la criminologie américaine et qui est arbitrée par les plus influents de ses représentants (Blumstein, 1984).

[181]

2.3. Les lignes directrices du Minnesota

WKGCG (1978) et Kress (1980) présentent un inventaire détaillé des différentes mesures auxquelles on a eu recours pour résoudre les problèmes dont nous avons discuté et, de façon plus particulière, pour apporter une solution à la disparité des sentences. Les plus élaborées de ces mesures sont la promulgation de lignes directrices, dont on peut répertorier trois variantes, selon le degré de contrainte qu'elles exercent sur la magistrature chargée de les appliquer. Ces trois variantes ont en commun leur format : à peu d'exceptions près (le Massachussetts et le New Jersey) toutes ces lignes directrices s'expriment dans des matrices dont nous donnerons une illustration.

Comme nous l'avons déjà souligné, un premier modèle de lignes directrices se contente de solliciter la collaboration volontaire des juges. D'abord implanté sur une base expérimentale à partir de 1976, ce modèle a suscité de nouveaux adhérents dans les États du Maryland et de la Floride après 1980. Les résultats de son application initiale ont été évalués par Rich, Sutton, Clear et Saks (1980, 1981, 1982) ; Carrow (1984) a pris la mesure des applications plus récentes de l'approche d'Albany.

Ce premier modèle ne comporte qu'un degré minimal de contrainte. Le second modèle se distingue par sa grande rigidité : les lignes directrices sont intégrées dans les statuts du code pénal et sont conséquemment investies de toute la force de contrainte qui est dévolue au texte de la loi. C'est la Californie qui, substituant les excès de la rigueur législative à ceux du laxisme des commissions administratives, s'est donné cette structure sous sa forme la plus explicite. Ce second modèle a fait l'objet d'évaluations détaillées et la plupart du temps sévères (Messinger et Johnson, 1978 ; Brewett, Beckett et Holt, 1981 ; Sparks, 1981 ; Cohen et Tonry, 1983 et Davies, 1985). En dépit de ces critiques, l'exemple de la Californie a été suivi par la Caroline du Nord en 1979 (Clarke, 1984). Comme le modèle californien fut l'un des premiers à invoquer des notions comme celle du « juste dû » (just désert), une partie du discrédit dans lequel, à cause de son inflexibilité, ce modèle est tombé dans les milieux libéraux s'est à tort reporté sur tout le néo-classicisme, auquel les noms de Fogel, von Hirsch, Singer et Gottfredson sont associés sous l'appellation de « Justice model » (Greenberg et Humphries, 1980).

Si le modèle californien est considéré comme un détournement du mouvement qui a conduit à la réforme des sentences aux États-Unis il est une troisième voie, d'abord ouverte par le Minnesota (Minnesota Sentencing Guidelines Commission, 1980) et où se sont engagés la Pennsylvanie (1982) et l'État du Washington (1984), qui semble plus prometteuse. Les lignes directrices de l'État du Washington sont à plusieurs égards dérivées de celles en vigueur au Minnesota et leur implantation est trop récente pour qu'on tente d'en évaluer l'impact. En outre, on a tendance à contraster les cas de figure de la Pennsylvanie et du Minnesota, le premier étant considéré comme un demi-échec alors que le second constituerait une réussite dans laquelle on investit de grandes attentes (Martin, 1983). Nous présenterons [182] donc les lignes directrices du Minnesota, auxquelles une littérature de plus en plus abondante est en train de conférer la valeur d'un paradigme (von Hirsch, 1982 ; il n'est aucune réforme dans le domaine des sentences qui soit autant commentée dans le monde anglo-saxon, comme en témoigne, pour le Royaume-Uni, Rutherford, 1984). Le modèle appliqué au Minnesota, connu sous le vocable de « sentences présomptives » (presumptive sentencing), se situe entre les deux pôles précédemment décrits, en étant toutefois plus près de la contrainte législative que du volontariat judiciaire. Pour l'essentiel, les lignes directrices du Minnesota prennent la forme d'une matrice à deux dimensions, que nous reproduisons dans le Tableau I. Les lignes directrices du Minnesota reposent cependant sur un ensemble de notions beaucoup plus complexes que ne le laisse supposer un regard trop rapide sur cette grille. Nous nous appuierons sur la dernière édition de ces lignes directrices Minnesota, 1984) pour en exposer les diverses composantes, dont voici la liste commentée :

i. L'énoncé de l'objectif de la détermination des peines. Il est moins important d'identifier la nature de cet objectif, qui pour l'essentiel s'exprime en respectant les canons du juste dû (just deserts), que de remarquer que les lignes directrices du Minnesota ne comportent qu'une seule priorité. L'octroi d'un privilège exclusif à une finalité unique comporte d'indéniables avantages au niveau de la concertation des pratiques.

ii. Un statut légal à la fois contraignant et flexible. Les lignes directrices ne sont pas comme telles incorporées dans les dispositions du code criminel du Minnesota. Elles ont le statut d'une réglementation judiciaire (rules of Court), qui est chaque année remise à jour et entérinée par le parlement de cet état. Elles participent ainsi de la force des lois, sans être affectées de la sclérose des statuts.

iii. Une matrice à deux dimensions (que nous avons reproduite à la page suivante). En ordonnée de cette matrice figurent en proportion croissante de I à X les différents niveaux de gravité des infractions (les infractions apparaissant dans le tableau ne sont que des exemples données par la Commission du Minnesota ; une table de concordance intégrée aux lignes directrices assigne à toutes les infractions (félonies) définies par le code criminel de cet état un niveau de gravité). En abscisse sont alignés les divers scores personnels d'un contrevenant, qui sont calculés à partir de son dossier judiciaire, le dossier le plus chargé se déportant vers la droite de la matrice. Le tracé plus accentué en forme d'escalier correspond à la « ligne de disposition » (dispositional line). Les contrevenants dont le score composé (gravité de l'infraction/carrière criminelle) tombe dans une cellule en amont de cette ligne ne sont pas incarcérées. Les autres le sont pour la durée indiquée dans la cellule correspondant à leur score composé. La sentence présomptive est celle qui correspond, en termes de mois, au chiffre inscrit dans la partie supérieure de la cellule ; le juge n'est pas tenu de respecter ce nombre de [183] mois et peut déterminer sa sentence différemment, pourvu qu'il demeure à l'intérieur des limites, relativement étroites, qui sont fixées dans la partie inférieure de la cellule. Il est à noter que l'écart entre ces limites croît avec la gravité des infractions.


Tableau I : Score relatif à la carrière criminelle de l'infracteur.

Niveau de gravité de l’infraction

0

1

2

3

4

5

6 et +

I.
- possession non autorisée de véhicule moteur
- possession de marijuana

12 *

12 *

12 *

13

15

17

19
18-20

II.
- infractions reliées au vol (par ex. falsifier de documents)

12 *

12 *

13

15

17

19

21
20-22

III.
- vol de $250. à $2,500

12 *

13

15

17

19
18-20

22
21-23

25
24-26

IV.
- cambriolage général
- vol de plus de plus de $2,500

12 *

15

18

21

25
24-26

32
30-34

41
37-45

V.
- cambriolage dans une résidence privée
- vol qualifié simple

18

23

27

30
29-31

38
36-40

46
43-49

54
50-58

VI.
- assaut  (second degré)

21

26

30

34
33-35

44
42-46

54
50-58

65
60-70

VII.
- vol qualifié grave

24
23-25

32
30-34

41
38-44

49
45-53

65
60-70

81
75-87

97
99-104

VIII.
- conduite  sexuelle criminelle
- assaut (premier degré)

43
41-45

54
50-58

65
60-70

76
71-81

95
89-101

113
106-120

132
124-140

IX.
- meurtre de troisième et de second degré

105
102-108

119
116-122

127
124-130

149
143-155

176
168-184

205
195-215

230
218-242

X.
- meurtre de  second degré (avec préméditation)

120
116-124

140
133-147

162
153-171

203
192-214

243
231-255

284
279-298

324
309-339

note :   12 * désigne une durée de un an et un jour.

note : le meurtre au premier degré est exclu des lignes directrices et continue à être puni d'une sentence d'incarcération à vie.


[184]

iv. Une liste de circonstances aggravantes et atténuantes. Les lignes directrices ne se bornent pas à énumérer des circonstances aggravantes ou atténuantes qui peuvent être invoquées par le juge ; de façon plus significative, elles excluent un certain nombre de facteurs, qu'il est interdit d'alléguer pour justifier une sentence. Le but de cette liste de circonstances est de fournir au magistrat la possibilité de rendre une sentence en dehors des limites tracées par les lignes directrices. S'il s'écarte de ces limites, le magistrat doit fonder par écrit sa décision et s'appuyer sur l'une ou l'autre des circonstances pour justifier qu'il rende une sentence plus sévère ou plus indulgente que celle prévue par les lignes directrices.

v. Une procédure d'appel. Toute sentence qui outrepasse les limites fixées par les lignes directrices peut être portée en appel devant la Cour d'appel du Minnesota par les instances de la défense ou, le cas échéant, par les instances de la poursuite.

vi. La suppression des libérations conditionnelles. Cette mesure semble être étroitement reliée à la promulgation de lignes directrices. La majorité des états qui ont adopté sous une forme ou une autre des lignes directrices ont également supprimé la libération conditionnelle, tout en conservant des rémissions de peines (automatiques) pour bon comportement en institution (en plus du Minnesota, ces états sont l'Alaska, l'Arizona, la Californie, le Colorado, le Connecticut, l'Illinois, l'Indiana, le Maine, le Nouveau Mexique et la Caroline du Nord). L'exception la plus notable est fournie par l'État de la Pennsylvanie, qui a adopté des lignes directrices présomptives tout en conservant la libération conditionnelle, ce qui introduit une large mesure d'indétermination dans les sentences. L'Australie, le Canada et le gouvernement fédéral des États-Unis ont établi des commissions chargées à la fois d'élaborer des lignes directrices et d'évaluer l'opportunité de conserver la libération conditionnelle.

vii. Une contrainte législative de ne pas établir de politique pénale dont l'application ait pour résultat un accroissement de la population carcérale au-delà des capacités d'accueil des institutions existantes. Cette contrainte équivaut à l'établissement d'un moratoire sur la construction de nouvelles institutions carcérales. Elle signifie en pratique que toute augmentation de la durée des peines pour une infraction donnée doit être compensée par une diminution équivalente de la sanction d'emprisonnement attribuée à une autre infraction.

viii. Finalement, l'établissement d'une commission permanente (Minnesota Sentencing Guidelines Commission), dont les tâches sont d'enregistrer de façon précise les résultats de l'implantation des lignes directrices et de procéder annuellement à leur mise à date (les lignes directrices du Minnesota ont fait l'objet d'ajustements chaque année depuis leur mise en vigueur). La Commission publie régulièrement des rapports sur l'impact des lignes directrices (Minnesota Sentencing Guidelines Commission, 1982 et 1984). La [185] création d'un organisme permanent chargé de réviser périodiquement les politiques en matière de détermination de la peine est l'un des traits les plus caractéristiques du paradigme minnesotien.

Comme nous l'avons déjà dit, les lignes directrices de l'État du Washington reproduisent assez fidèlement le paradigme que nous venons de décrire. Le rapport de la commission chargée d'élaborer ces lignes directrices (State of Washington, 1983 : 55-57) ajoute cependant un trait important à ce paradigme : l'énoncé de standards dont la fonction est de normer le processus de négociation des plaidoyers. D'après Frankel et Orland (1984), cette mesure constitue en théorie un progrès marqué par rapport au modèle du Minnesota ; il est trop tôt pour en évaluer l'efficacité (Washington Sentencing Guidelines Commission, 1984).

Les lignes directrices de la Pennsylvanie diffèrent de celles du Minnesota de façon significative, sous un aspect. Les lignes directrices de la Pennsylvanie accordent une plus grande discrétion au juge : les matrices à deux dimensions — gravité de l'infraction et étendue du dossier judiciaire — déterminent la durée de la sentence de façon moins précise qu'au Minnesota, l'écart séparant les bornes entre lesquelles le juge peut fixer la durée d'une peine d'incarcération pour une infraction donnée étant beaucoup plus étendu en Pennsylvanie. Surtout, ces bornes ne déterminent que la sentence minimale qui est attribuée au contrevenant, c'est-à-dire la partie de sa peine qu'il doit purger avant d'être éligible à une libération conditionnelle ; la détermination du maximum est laissée à la discrétion du juge, pourvu que celui-ci respecte la contrainte d'imposer une sentence maximale dont la durée n'excède pas le double de la sentence minimale prévue par la loi (Kramer et Scirica, 1983 : 5). En outre, les lignes directrices de la Pennsylvanie ne fournissent pas une liste exhaustive de circonstances atténuantes et aggravantes, tout facteur pouvant être retenu à la discrétion du juge pour sortir du cadre des sentences prévues. Finalement, la commission de la Pennsylvanie n'est pas tenue, à l'instar de celle du Minnesota, d'établir des politiques pénales qui respectent la capacité d'accueil des prisons de cet état.

2.4. L'impact des lignes directrices

Cohen et Tonry (1983), de même que Blumstein et al. (BCMT, 1983), présentent des bilans compréhensifs de l'ensemble des réformes accomplies aux États-Unis depuis 1960 en matière de détermination des peines. Ces auteurs s'accordent pour reconnaître dans les lignes directrices du Minnesota la plus prometteuse de ces réformes. Nous nous bornerons à rendre compte des résultats de l'application des lignes directrices du Minnesota et de la Pennsylvanie. Ce compte rendu ne pourra qu'être bref car les lignes directrices du Minnesota ne sont appliquées que depuis 1980 et celles de la Pennsylvanie depuis 1982. Nous nous fonderons sur les plus récentes études d'impact, soient Minnesota Sentencing Guidelines Commission (1984), Knapp (1984), Pennsylvania Commission on Sentencing (1984), Kramer et Lubitz (1984).

[186]

2.4.1. Le Minnesota

La commission du Minnesota s'était assigné trois objectifs principaux, soit faire prévaloir une perspective (Just déserts) que, pour faire court, nous qualifierons de néorétributiviste, dans la détermination des sentences ; réduire la disparité entre les peines ; demeurer à l'intérieur des capacités d'accueil des ressources carcérales disponibles.

i. La perspective rétributiviste. Dans sa réincarnation récente, le rétributivisme implique de façon essentielle que la sévérité des peines soit proportionnelle à la gravité des infractions. Les infractions contre la personne étant estimées plus graves que celles contre les biens, il en suit que les taux d'incarcération des contrevenants contre la personne devraient être plus élevés que ceux des infracteurs contre les biens. De plus, la version contemporaine du rétributivisme décrète qu'un infracteur devrait être puni pour l'infraction qu'il a déjà commise et non pour celle qu'il pourrait commettre dans le futur. Les résultats de la première année de l'implantation des lignes directrices du Minnesota indiquent que ces exigences ont été largement respectées. On enregistra une augmentation de 73% dans les taux d'incarcération des contrevenants impliqués dans des délits contre la personne et qui n'avaient pas un casier judiciaire particulièrement chargé ; de façon converse, on observa une diminution de 72% dans les taux d'incarcération des délinquants coupables d'infractions contre la propriété et qui étaient affligés d'un long dossier judiciaire. Mentionnons que dans le cas d'une infraction contre la personne, le taux d'incarcération est passé de 41,9% à 85,4% des coupables. Ces résultats spectaculaires de la première année de la mise en vigueur des lignes directrices sont en régression depuis 1981 et il semble que passée la première surprise les divers intervenants découvrent des façons de retourner aux anciennes pratiques.

ii. La réduction de la disparité. Les lignes directrices ont été très largement suivies par les magistrats et par les divers professionnels de la justice pénale. De 1981 à 1983, un minimum de 6,2% (1981) et un maximum de 8,9% (1983) des sentences rendues n'ont pas respecté les sentences présomptives prévues par les lignes directrices. Dans une proportion de 12 pour un, les écarts par rapport aux lignes directrices étaient au-dessous des sentences prévues. À peine 1% des sentences ont été portées en appel. Ces résultats positifs doivent être tempérés. En 1981, les taux d'écarts par rapport aux dispositions des lignes directrices s'établissaient de la façon suivante, au regard des facteurs relatifs à la « race » des infracteurs : 5,2% d'écarts pour les blancs, 9,6% pour les noirs et 12,4% pour les amérindiens ; d'après une mesure statistique de l'uniformité des sentences, celle-ci avait augmenté de 58% pour les blancs, de 13% pour les noirs et de 19% pour les amérindiens ; elle avait diminué de 47% pour la minorité des hispano-américains (il peut toutefois en ce cas s'agir d'un artefact statistique, cette minorité étant très peu nombreuse au Minnesota). Bien qu'elle se soit un peu corrigée dans les deux années suivantes, cette situation indique que les [187] lignes directrices n'ont pas produit les effets anticipés dans la réduction de la disparité raciale : une mesure relative aux écarts par rapport aux sentences présomptives avant que les lignes directrices n'aient été promulguées montre que les pourcentages d'écart auraient été moins marqués pour ce qui est des différences raciales. Non seulement les sentences sont-elles différentes, mais cette différence est préjudiciable aux infracteurs appartenant aux minorités raciales : la durée des. peines d'incarcération infligées aux membres de ces groupes est plus longue.

iii. La population carcérale. La durée moyenne des sentences d'incarcération est d'abord restée constante par rapport aux pratiques antérieures (25,5 mois par rapport à 25,1 mois auparavant). Elle a augmentée en 1982 (27,3 mois) et a diminué en 1983 (24,3 mois) par suite de mesures exceptionnelles prises par la Commission et le Parlement. Les prévisions anticipent que le nombre des personnes incarcérées en 1986 ne dépassera pas les ressources allouées à l'incarcération. Il faut toutefois noter que ces ressources tiennent compte d'une augmentation de la population carcérale (2020 places disponibles en 1980 et 2335 en 1985-86). La démographie carcérale ne fait donc pas l'objet d'une explosion ; elle s'accroît cependant peu à peu.



2.4.2. La Pennsylvanie

Il est impossible d'établir une comparaison terme à terme entre le Minnesota et la Pennsylvanie, la cueillette des données obéissant dans ces juridictions à des principes trop différents. Voici toutefois ce qu'il est permis d'affirmer.


i. Les finalités de l'incarcération. La Pennsylvanie n'a pas adopté une orientation rétributiviste, et les lignes directrices poursuivent simultanément plusieurs des fins traditionnellement attribuées aux châtiments pénaux. Néanmoins la Commission recommanda que les infractions les plus graves contre la personne fassent l'objet de sentences plus sévères que les infractions contre les biens. Il ne semble pas que cette recommandation ait été suivie, les sentences d'incarcération étant aussi dures dans un cas que dans l'autre.

ii. La réduction de la disparité. Comme au Minnesota, la magistrature de la Pennsylvanie respecte de façon rigoureuse les lignes directrices : 87% des sentences attribuées en 1983 s'inscrivaient à l'intérieur des limites prévues par les sentences présomptives. Cette proportion est cependant relativement artificielle, car les écarts entre les bornes limitant la durée des sentences sont très considérables pour ce qui est des infractions les moins graves. Comme celles-ci sont de loin les plus nombreuses, il est donc prévisible que le plus grand nombre des sentences soient conformes aux limites imposées par les lignes directrices. Les écarts par rapport aux lignes directrices augmentent [188] toutefois à mesure que les infractions sur lesquelles se prononce le tribunal sont plus graves : plus les infractions sont graves et plus les sentences prévues par les lignes directrices sont étroitement déterminées. Néanmoins, d'après une procédure statistique alternative pour mesurer l'uniformité des sentences, il semble bien que celle-ci se soit notablement accrue, l'importance de l'influence de facteurs extrinsèques à la détermination des peines (comme la négociation des plaidoyers) ayant sensiblement décru.

Il est en outre remarquable que les disparités entre les sentences attribuées à des contrevenants de race différente sont devenues relativement négligeables par suite de la mise en vigueur des lignes directrices. Notons enfin que si 90% des écarts par rapport aux lignes directrices se situent en-dessous de la sentence prévue, le 10% des écarts qui vont dans le sens d'une plus grande sévérité concernent les infractions les plus graves, pour lesquelles les peines d'incarcération déterminées par les lignes directrices sont déjà les plus longues. On peut faire l'hypothèse que ce débordement des lignes directrices dans ce qu'elles prévoient de plus sévère aura pour effet de faire augmenter la population incarcérée.

iii. La population incarcérée. Les lignes directrices de la Pennsylvanie ne formulent pas de contrainte par rapport au respect des ressources carcérales. Les données sur le volume de la population carcérale sont donc lacunaires. Comparée aux sentences d'incarcération imposée avant l'avènement des lignes directrices, la durée des peines infligées maintenant a augmenté d'environ 15%. On pourrait en déduire que le nombre des détenus s'est accru, si ce n'était du fait que la Pennsylvanie peut modifier ses politiques relatives à la libération conditionnelle pour faire décroître les pressions qui s'exercent sur les ressources disponibles.


3. Implications

Il est trop tôt pour porter un jugement définitif sur les réformes américaines en matière de détermination des peines. Comme la criminologie américaine occupe, à cause des moyens considérables dont elle dispose, une position proche de l'hégémonie, il est néanmoins impérieux d'évaluer la nature d'un mouvement réformateur qui s'apprête, après bien d'autres, à s'étendre.

Un grand nombre de magistrats canadiens sont tellement effrayés à l'idée de déterminer leurs sentences en usant d'une grille claquée sur le modèle du Minnesota, qu'on en vient à se demander comment les juges américains purent s'égarer au point d'accepter ces pratiques. Ce premier étonnement peut être rapidement dissipé en invoquant la situation judiciaire qui prévalait aux États-Unis avant l'implantation des lignes directrices : dans la mesure où ces lignes directrices s'inscrivent dans un projet de détermination des sentences, elles signifient que la magistrature chargée de les appliquer se réappropriait en même temps une fonction judiciaire dont elle s'était dépossédée au profit des commissions de libération conditionnelle. Il [189] importe donc de situer dans leur contexte d'origine des réformes dont le pouvoir de fascination sur les théoriciens ne serait que magnifié par l'incompréhensible adhésion qu'elles provoquent. Il importe encore plus de réfléchir sur les effets de ces réformes, tels qu'ils se manifestent maintenant.

3.1. La confusion des fins

BCMT (1983) établissent une distinction éclairante entre deux types de fins qui peuvent être poursuivies par le système pénal. Celui-ci peut s'efforcer d'atteindre des objectifs normatifs ou des objectifs fonctionnels. Les fins normatives du système constituent une réponse à la question « pourquoi » et sont relatives à ses produits externes (pourquoi punir ? Réponse : pour dissuader, neutraliser, réhabiliter etc.). Les objectifs fonctionnels ont rapport aux modalités administratives (internes) de l'opération du système pénal et n'ont pas leur raison en soi ; ils sont subordonnés aux objectifs normatifs. L'un des objectifs fonctionnels le plus souvent cité est celui de respecter les contraintes matérielles qui s'exercent sur un système, comme par exemple les capacités d'accueil des institutions carcérales.

3.1.1. La promotion du fonctionnel

Comme en témoigne une enquête conduite par la Pennsylvania Commission on Sentencing (1980), à peine 24,4% des répondants (incluant des juges et des membres du public) à un questionnaire sur l'importance des facteurs qui devaient influer sur la détermination des sentences estimèrent que la disponibilité des ressources carcérales devait jouer un rôle significatif. La place occupée par ce facteur — l'avant-dernier en importance dans une liste de 59 déterminants — ne faisait que confirmer le rôle subsidiaire initialement attribué aux objectifs fonctionnels.

L'ampleur du problème engendré par l'explosion démographique des populations carcérales peut être mesuré par sa promotion dans la détermination de l'ordre des priorités pour l'établissement des politiques pénales : les fins normatives sont maintenant subordonnées aux objectifs fonctionnels. Nous avons en effet vu que les capacités d'accueil des institutions carcérales étaient apparues à la Commission du Minnesota comme étant décisives ; c'est également ainsi qu'elles apparaissent à Alfred Blumstein qui présida le groupe de recherche constitué par l'Académie américaine des sciences pour évaluer la recherche en matière de détermination des peines. Cette montée de l'importance des objectifs fonctionnels aux dépens des objectifs normatifs traditionnels est un indicateur exemplaire de la crise de légitimité qui sévit dans le champ de la justice pénale.

3.1.2. Peines méritées
et détention préventive


Le rejet de la réhabilitation apparut un temps comme une mise en question générale de l'utilitarisme et fut interprété comme un retour au rétributivisme. Cette interprétation était erronée. Von Hirsch, sans doute le représentant le plus influent de cette redécouverte du rétributivisme, ne fit jamais mystère que le rétributivisme était en lui-même impuissant à justifier [190] l'existence du système pénal et qu'il fallait alléguer la fonction dissuasive de ce dernier pour légitimer qu'il existât (von Hirsch, 1976 : 35 ; 1983a : 211 ; 1983b : 211 ; avenir : * 59).

Néanmoins, von Hirsch demeura jusqu'à très récemment l'un des adversaires les plus résolus de la neutralisation préventive {préventive incapacitation), qu'elle soit pratiquée de façon collective, tel qu'il le fut initialement proposé par Morris (1974, 1982) et par Wilson (1975), ou de façon sélective, selon les propositions récentes de Greenwood (1982). De façon relativement abrupte, von Hirsch a non seulement réitéré son accord avec les théoriciens de la dissuasion en renonçant à trouver dans le seul rétributivisme la justification de la punition (von Hirsch, 1983 a et b) mais il affirme maintenant qu'une forme de neutralisation préventive, la « neutralisation catégorielle », respecte les canons du juste dû (Just déserts ; von Hirsch, (à venir) : 149-66). La neutralisation catégorielle (categorial incapacitation) est une notion qui fut récemment articulée par Jacqueline Cohen (1983) ; cette notion est pour l'essentiel un moyen terme entre la neutralisation collective de Morris et la neutralisation sélective de Greenwood : Cohen propose d'incarcérer plus longuement les contrevenants qui ont commis une catégore d'infraction précisément définie, comme par exemple le vol qualifié {robbery), à laquelle est associé un pronostic particulièrement élevé de récidive. L'aval donné par von Hirsch à cette forme de détention préventive n'en est que plus surprenant : ce dernier a toujours été l'un des opposants les plus irréductibles de la neutralisation sélective préconisée par Greenwood (von Hirsch et Gottfredson, 1984). Il témoigne à sa façon de la confusion des fins à laquelle nous nous sommes précédemment référé. Il confirme également à quel point le contrôle de la démographie carcérale est maintenant une priorité : une grande partie de la séduction exercée par les stratégies de neutralisation sélective, qu'elles aient pour cibles des contrevenants individuels (Greenwood) ou des catégories d'infracteurs (Cohen) tient dans ce qu'elles ambitionnent de réduire les taux d'incarcération.

3.2. Le renforcement de la punition

L'une des manifestations les plus visibles de la présente crise de légitimité consiste dans la métamorphose du statut axiologique de la notion de punition. Dans toute la littérature philosophique sur la pénologie (de Hart, 1968 jusqu'à Wasserstrom, 1982), la punition s'exprimait jusqu'à récemment au gérondif ; c'était une pratique dont la justification était à découvrir. Or, depuis le renouveau du rétributivisme, la punition a été promue au rang de justification ultime, comme en témoigne cet article du code pénal de la Californie : « La fin de l'incarcération est la punition » — California Penal Code, SS 1170 (a) (1). Rappelions à cet égard que la législation californienne fut la première à s'aligner sur les principes du rétributivisme.

[191]

Nous avons précédemment fait référence à l'effondrement de la réhabilitation. Il se pourrait toutefois que le spectre de la réhabilitation se substitue à son esprit et qu'il exerce à titre de repoussoir autant d'influence que lorsqu'il formait un idéal. L'une des conséquences difficilement évitable de la dénonciation du caractère hypocrite de l'idéologie de la réhabilitation réside dans l'adoption d'une posture hyper-critique envers toute velléité d'attribuer au système pénal une autre fonction que punitive. Cette obsession morale de la rectitude sémantique (le droit pénal est punitif) allait conduire à une acceptation presqu'inconditionnelle de la légitimité de punir :

« La question que soulèvent les sentences n'est pas de savoir si l'on punira mais de déterminer à quel point on le fera (The sentencing question is not whether to punish, but how much » (von Hirsch, 1983 b : 56).

L'humanisme frelaté qui engendra la réhabilitation s'est réincarné sous la forme désabusée d'un renchérissement amer des aspects les moins humanisants de l'opération du système pénal.

3.3. Progrès ou régression de l'incarcération

Nous avons dans la conclusion de la première partie de cet article suggéré que la volonté d'utiliser à pleine capacité les ressources carcérales était la contrepartie d'un engagement à ne pas excéder les capacités d'accueil des institutions. Au regard de l'évaluation de l'implantation des lignes directrices, cette hypothèse s'avère confirmée : cette mesure parvient avec difficulté à contenir la croissance des populations carcérales ; aucune diminution du nombre des détenus n'a été constatée. On doit cependant se garder de tirer des conclusions hâtives de cette constatation. Comme nous l'avons souligné à plusieurs reprises, le souci de respecter les capacités d'accueil des institutions obéit à des considérations essentiellement économiques, dont la signification peut être résumée de la façon suivante. Au regard d'un contrôle des coûts d'opération, il n'existe pas de différence significative entre maintenir une prison à moitié remplie ou exploiter ses ressources à pleine capacité : le personnel de surveillance et d'entretien, dont le salaire compte pour la plus grande partie des coûts d'opération demeure sensiblement le même ; quant à l'institution elle-même, elle est déjà construite. Les investissements véritablement considérables sont requis pour la construction de nouvelles institutions, qui implique l'embauche d'un personnel additionnel ; de façon converse, la diminution des frais tient vraiment dans la fermeture d'institutions déjà existantes, avec le licenciement concomitant du personnel attaché à ces institutions. Le choix épineux réside donc entre la fermeture d'institutions anciennes ou dans la construction de nouvelles prisons. Dans le climat conservateur qui prévaut actuellement partout, il est déjà très difficile d'arguer en faveur d'un moratoire sur la construction de nouvelles prisons ; il est peu plausible au regard des politiciens en place et de l'opinion publique de réclamer la fermeture des prisons qui sont présentement en opération. Comme il y a d'une part peu de différence [192] économique entre administrer le réseau carcéral à moindre rendement et le faire fonctionner à plein rendement et puisque d'autre part le nombre des condamnés à l'incarcération est, en chiffres absolus, toujours plus élevé, il n'est pas surprenant qu'on exploite les ressources carcérales au maximum.

Tel n'est pas toutefois le dernier mot sur cette question. Il est en effet extrêmement problématique de prévoir le futur de l'incarcération. Dans la mesure où l'on se tiendra au respect de l'exigence de ne pas excéder les ressources carcérales actuellement disponibles — ce qui vaut à établir un moratoire sur la construction de nouvelles prisons — les taux relatifs d'incarcération iront en décroissant. Ils ne pourront en effet dépasser les capacités d'accueil des institutions. Or, ces limites constituent une contrainte fixe, alors que le volume de la population totale d'un État, auquel le nombre des détenus est comparé pour établir une proportion, est croissant. Il est dès lors inévitable que la proportion des détenus par rapport à la population totale d'un pays diminue progressivement. Il est toutefois possible que le gel des ressources carcérales apparaisse de plus en plus injustifiable au regard du nombre toujours croissant de ceux qui sont reconnus coupables d'une infraction criminelle et que l'absence d'une prise de parti vigoureuse en faveur d'une régression, en chiffres absolus, de l'incarcération ne résulte sous la pression des circonstances dans une multiplication abrupte et incontrôlée des institutions carcérales.

3.4. Effets pervers et effets vertueux

On sait que les réformes pénales ont la fâcheuse habitude de produire les résultats mêmes qu'ils étaient censés conjurer. Comme on l'a finalement reconnu, la prison dégrade et déprave plus qu'elle ne réhabilite. Les récentes réformes laissent-elles affleurer les marques d'un aveuglement aux effets réels des mesures prises dans lequel se complurent si longtemps les partisans de la réhabilitation ? Il est possible de relever quelques indices.

Knapp (1984) évalue les résultats de l'application des lignes directrices du Minnesota (rappelons que Kay Knapp est présentement à la tête de la Minnesota Sentencing Guidelines Commission). Dans un passage qu'il nous faudra d'abord citer en anglais, Knapp (1984 : 186) énumère les alternatives à l'incarcération qui sont disponibles au Minnesota.

A nonimprisonment sanction can include incarcération for up to a year in a local jail or workhouse at the discretion of the judge, restitution, community service treatment and long periods of probationary supervision,

(souligné par nous).

En traduction :

Une sanction de non emprisonnement peut inclure /Incarcération pour une durée d'au plus un an dans une prison locale ou dans un établissement de travaux forcés, à la discrétion du juge, la restitution, les travaux communautaires et une longue période de surveillance en probation.

(notre traduction ; nous soulignons).

[193]

Il est évident qu'on viole d'une façon aberrante le sens des mots quand on qualifie l'incarcération dans une prison locale (où les conditions de vie sont souvent au-dessous de celles qui prévalent dans les prisons de l'état) de sanction de non-emprisonnement. Cet exemple d'une formulation pénale aberrante n'est pas isolé. Le second exemple que nous produirons est tiré d'un projet de loi canadien (C-19) qui se proposait d'introduire des réformes importantes dans l'imposition des sentences (ce projet de loi n'a pas été mis aux voix par suite de la défaite du gouvernement libéral en 1984). Il n'est peut-être pas de meilleur exemple de l'obsession de la justice par la punition que l'obstination du législateur canadien à faire correspondre le français « peine » à l'anglais « sentence » dans le texte du projet de loi C-19 (la loi canadienne s'énonce dans les deux langues officielles du pays, le français et l'anglais). Comme ce projet de loi prévoyait comme alternative à l'incarcération la restitution d'un bien acquis illégalement, sans autre dommage punitif, il en suit que d'après la lettre de la loi un contrevenant aurait pu recevoir une peine essentiellement non punitive.

Il est à remarquer que notre second exemple est à l'inverse du premier. Le premier de nos exemples travestit en effet comme une alternative à une forme de punition ce qui n'est rien d'autre que cette punition même ; le second exemple étiquette comme une punition une mesure alternative dont le seul trait punitif tient dans son aspect coercitif. Il nous semble que ces deux modes d'expressions, où s'incarne de façon contrastée une tératologie du discours pénal, présentent de façon exemplaire le choix auquel les institutions de la justice sont maintenant confrontées : elles peuvent retrouver leur habitude perverse de punir en prétendant faire autre chose ou bien remettre en question que tout ce qu'elles peuvent accomplir d'autre se métamorphose en punition, par l'opération d'une fatalité qui échappe à leur contrôle.

Le grand mérite des discussions qui ont accompagné les réformes que nous avons présentées est d'avoir montré à quel point il était difficile de suivre la seconde voie sans dévier dans les ornières de la première. Leur limite tient dans ce que les protagonistes de ces discussions observent tous la justice à travers le verre rétrécissant de l'incarcération. D'où une double réduction : les sanctions sont d'abord réduites à la plus sévère d'entre elles, à savoir l'incarcération ; l'emprisonnement étant la plus punitive des sanctions, la justice est ensuite conçue comme un métier à punir. Cette double réduction entraîne l'exigence d'avoir une conscience lucide de la dureté de la loi. Cette lucidité est toutefois amère : Gaylin et Rothman étaient les partenaires de von Hirsch au sein d'une commission d'étude sur l'incarcération, dont le rapport intitulé Doing Justice (1976) a marqué un point tournant dans la redécouverte de certains des concepts du rétributivisme ; ils ont rédigé l'introduction de Doing Justice et n'ont fait aucun mystère du sentiment que leur inspirait leurs recommandations : « Notre solution, ont-il écrit, en est une de désespoir et non d'espérance » (von Hirsch, 1976 : xxxix).

Il est à la fois légitime et souhaitable d'être sans illusions sur les effets de  l'incarcération. C'est toutefois une profonde erreur d'étendre aux [194] mesures alternatives à l'incarcération le reproche inconditionnel d'hypocrisie adressé à des utilisations prétendument alternatives de cette même mesure (l'incarcération). La réhabilitation, pour remonter aux origines de cette controverse, n'a jamais été un ailleurs de l'incarcération, mais seulement une autre façon d'exploiter le même espace cellulaire.

Si l'on a égard à la somme des mesures que les tribunaux peuvent maintenant imposer, on a tôt fait de s'apercevoir à quel point l'écrasement du système pénal dans sa composante la plus punitive — l'incarcération — est mutilante. Il est maintenant temps de dissocier le concept de sentence de celui de peine et d'envisager que les questions afférentes au processus de l'imposition des sentences forment un domaine de recherche autonome et privilégié et que nos connaissances dans ce champ en sont encore au stade incubatoire.

Jean-Paul Brodeur
Commission canadienne sur la détermination de la peine
B.P. 2399, Succursale « D »
Ottawa K1P5W5. Canada


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* Commission canadienne sur la détermination des peines. Les opinions émises dans cet article n'engagent que la responsabilité de l'auteur et non celle de l'organisme dont il fait partie.

* Law Enforcement Assistance Administration.

* Le professeur von Hirsch a mis à la disposition de la Commission canadienne sur la détermination de la peine un jeu d'épreuves de son prochain livre, qui sera publié vraisemblablement en 1985.



Retour au texte de l'auteur: Jean-Marc Fontan, sociologue, UQAM Dernière mise à jour de cette page le lundi 7 novembre 2016 10:26
Par Jean-Marie Tremblay, sociologue
professeur associé, Université du Québec à Chicoutimi.
 
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