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Collection « Les sciences sociales contemporaines »

Une édition électronique réalisée à partir de l'article de Jean-Paul Brodeur, “Réforme et difformités pénales.” In revue Déviance et société, Vol. 14, n° 2, 1990, pp. 133-156. [Autorisation de l’auteur accordée par Jean-Paul Brodeur le 21 septembre 2009 de diffuser toutes ses publications en libre accès dans Les Classiques des sciences sociales.]

Jean-Paul Brodeur

criminologue, professeur agrégé, École de criminologie
Université de Montréal

Réforme et difformités pénales.”

In revue Déviance et société, Vol. 14, n° 2, 1990, pp. 133-156.

Abstract / Résumé / Zusammenfassung
Introduction [133]
La réforme du sentencing: réalisation et projets [135]

I. Les expériences américaines [135]

A. La critique initiale [136]
B. Les réformes législatives [138]
C. Les réformes judiciaires [138]
D. Les sentences  «présomptives» [139]
E. Les lignes directrices fédérales [140]
F. Résistance et pénétration [142]

II. Les expériences scandinaves [143]

III. Les propositions de réforme dans les pays du Commonwealth britannique [144]

A. Les travaux de la Commission canadienne sur la détermination de la peine [145]
B. Les réformes proposées au Royaume-Uni [149]
C. Les travaux de la Commission de réforme du droit d’Australie [150]

IV. Une conclusion provisoire [151]
Bibliographie [153]


Abstract

This article is the first of a séries of two whose aim to give an account of the reforms planned or accomplished in the field of sentencing. The nature of the reforms already accomplished in the United States and Scandinavia are described, with particular emphasis on the factors, both social and légal, that engendrered thèse reforms. The article then goes on to describe the reforms that hâve been proposed in Canada, the United Kingdom and Australia and shows the reasons why thèse reforms hâve not yet been realized. In the second article, we examine the results of the reforms accomplished and will proceed with a comparative analysis of the various approaches to the question of sentencing reform in the countries concerned.

Résumé

Cet article est le premier d'une série de deux, qui a pour but de dresser un bilan des réformes qui ont été projetées ou accomplies dans le domaine de la détermination des peines (sentencing). La nature des réformes qui ont été accomplies aux États-Unis et en Scandinavie est d'abord décrite, avec un souci particulier de rendre compte des facteurs tant sociaux que juridiques qui ont engendré ces réformes. Le texte procède ensuite à la description des réformes qui ont été projetées au Canada, au Royaume-Uni et en Australie et indique les raisons pour lesquelles ces réformes n'ont pas encore été réalisées. Dans le second article, nous nous pencherons sur le résultat des réformes accomplies et nous procéderons à une analyse comparative des approches pratiquées en matière de réforme du sentencing dans les pays considérés.

Dit artikel is het eerste in een reeks van twee, dat tôt doel heeft een stand van zaken op te maken van de hervormingen welke vooropgesteld worden of verricht zijn in het domein van de strafbepaling {sentencing). Vooreerst wordt de aard van de hervormingen die doorgevoerd zijn in de Verenigde Staten en in de Scandinavische landen, beschreven. Hierbij wordt vooral aandacht besteed aan de sociale en juridische faktoren die aanleiding gegeven hebben tôt deze hervormingen. Een volgende paragraaf beschrijft de verschillende ontwerpen tôt her- vorming in Canada, het Verenigd Koninkrijk en in Australie, waarbij telkens de redenen worden aangehaald waarom deze hervormingen nog niet gerealiseerd werden. In het tweede artikel, zullen we ons buigen over de resultaten van de doorgevoerde hervormingen en zullen we een vergelijkende analyse opstellen van de benaderingswijze m.b.t. deze hervormingen van de strafbepaling in de beschouwde landen.

Zusammenfassung

Es handelt sich hier um zwei Artikel, von welchen der erste zum Ziel hat, eine Bilanz der auf dem Gebiet der Strafzumessung (sentencing) angestrebten oder vollzogenen Reformen zu ziehen. Zunâchst wird die Art der in den Vereinigten Staaten und Skandinavien durchgefiihrten Reformen beschrieben, wobei besonderer Wert darauf gelegt wird, ebenso soziale wie juristische Faktoren zu berùcksichtigen, die dièse Reformen mit sich gebracht haben. Anschliessend beschreibt man die Reformen, die in Kanada, dem Vereinigten Kônigreich und in Australien angestrebt wurden, und es werden die Ursachen dafiir angedeutet, warum dièse Reformen noch nicht verwirklicht wurden. Im zweiten Artikel widment man sich dem Ergebnis der durchgefuhrten Reformen und nimmt eine vergleichende Analyse der im Bereich der Reform des sentencing praktizierten Ansâtze vor.


[133]

INTRODUCTION

Dans un article précédemment publié dans cette revue (Brodeur, 198S), nous avons brossé un tableau des efforts qui se poursuivaient dans divers pays pour réformer le processus de la détermination de la sentence et celui de l'application des peines. Le thème central de notre analyse fut l'émergence de lignes directrices en matière de détermination des sentences (des peines) dans quelques États américains (le Minnesota et la Pennsylvanie). Depuis 1984, la volonté de réformer le processus de l'imposition des sanctions pénales (le sentencing) s'est généralisée et elle déborde le cadre local de quelques États américains. Aux États-Unis, la Commission américaine sur le sentencing, créée par le gouvernement fédéral en 1984, a déposé son rapport (U.S. Sentencing Commission, 1987b) et ses recommandations ont été approuvées par le Congrès américain. Elles ont force de loi depuis le 1er novembre 1987. Toutes les cours américaines de juridiction fédérale (Fédéral districts courts) où siègent quelques 550 juges sont maintenant soumises aux lignes directrices en matière de détermination des sentences qui ont été élaborées par cette Commission sur le sentencing. Celle-ci est maintenant devenue un organisme permanent. La Suède s'apprête à intégrer au code pénal suédois un grand nombre des recommandations d'un comité formé par le ministère de la Justice de ce pays pour se pencher sur la détermination des peines d'emprisonnement (Fangelsesstraffkommitten, 1986). Au Canada, la Commission canadienne sur la détermination de la peine a rendu son rapport public en février 1987 (Canada, 1987). Ce rapport a fait l'objet d'une vaste consultation, organisée par un comité formé de parlementaires fédéraux. Cette brève énumération de travaux qui se sont poursuivis dans divers pays n'est en rien exhaustive.

À la multiplication des projets de réforme s'ajoute la possibilité d'évaluer les effets de certains d'entre eux. Les premières lignes directrices en matière de sentencing sont maintenant appliquées dans certains Etas américains depuis plusieurs années. Ainsi, les lignes directrices du Minnesota sont appliquées par les tribunaux depuis mai 1980 et celles de la Floride sont en vigueur depuis octobre 1983. On dispose donc à l'heure actuelle de données suffisantes pour mesurer avec précision le résultat de certaines réformes dans le domaine du sentencing.

[134]

Qu'elles soient effectivement en vigueur depuis plusieurs années ou qu'elles n'aient que le statut de recommandations officielles, ces lignes directrices nous indiquent de façon explicite les orientations où s'engage la justice pénale pour les pays concernés. Nous nous proposons donc de décrire les réformes déjà effectuées ou projetées en matière de sentencing et de dresser un premier bilan de leurs résultats, là où il sera possible de le faire. De façon plus précise, nous consacrerons deux articles à la réforme du sentencing dans divers pays occidentaux. Le premier article présente les faits, à savoir les réformes qui ont déjà été accomplies — surtout aux États-Unis et en Suède — et celles qui ont été élaborées sous forme de recommandations énoncées dans des rapports officiels. Ces rapports sont maintenant soumis à l'autorité politique. Dans un second article, nous discutons les résultats des premières évaluations des réformes effectuées. Nous tentons par la suite de comparer la structure des réformes du sentencing, que ces réformes aient fait l'objet d'une application ou qu'elles soient encore à l'état de projet, et nous tirerons les conclusions de ces analyses comparatives.

Notre travail repose sur un présupposé et comporte un enjeu. Le présupposé de notre entreprise est que les réformes du sentencing ne constituent pas, en dépit de leurs différences véritables, une disparate et qu'elles autorisent l'exercice d'une réflexion d'ensemble, qui s'efforce de manifester leur sens.

L'enjeu réel de l'analyse que nous allons présenter peut s'énoncer comme suit.

La réforme du sentencing constitue sans doute l'effort le plus soutenu, au cours de la seconde moitié de ce siècle, pour provoquer un changement au sein du système pénal. Or, on commence à se demander si les réformes effectuées ne se réduisent pas à une onde de choc initiale, qui est maintenant en train de se résorber et dont le seul résultat durable aura été d'avoir encore accru le désordre de la justice pénale. À cause de l'énergie considérable dépensée pour promouvoir ces réformes, leur échec mettrait en cause notre capacité même d'infléchir rationnellement l'opération du système pénal, comme en témoigne un passage désabusé d'un article où Michael Tonry dresse le bilan de la réforme pénale aux États-Unis. Dans la conclusion de cet article, Tonry formule diverses hypothèses sur la profondeur des changements introduits par les réformes du sentencing. L'une de ces hypothèses reprend les travaux de Blumstein et Cohen (1973) sur la stabilité de la punition au sein d'une société et affirme qu'une réforme pénale ne peut obtenir que des résultats provisoires et que la tendance du système à retrouver sa stabilité primitive est invisible. Tonry estime que l'évaluation de certaines des réformes entreprises tendraient à confirmer l'hypothèse pessimiste de l'inertie pénale et il formule cette interrogation ultime (Tonry, 1988, p. 330).

« ...Les êtres humains doivent-ils, pour des raisons épistémologiques, continuer à se frotter à des questions de principe et de justice, même s'ils concluaient qu'il est improbable que le résultat de leurs débats ait une importance à long terme ? Mon opinion est que nous devrions continuer d'agir comme si résoudre des questions normatives ou des questions de principe était important, même si nous ne le croyons pas. Cependant, ce problème relève d'une philosophie et nous n'en discuterons pas davantage. »

[135]

Cette position, que Ton peut qualifier de stoïque, rappelle l'aveu qui s'énonce dans la préface de Doing Justice, l'influent rapport qui a marqué le retour aux principes du rétributivisme pénal (le just deserts model ; en français, la perspective du « juste dû »). La solution que nous proposons, déclare David Rothman, l'un des préfaciers de ce rapport, en est une de désespoir (« our solution is one of despair, not hope », voir von Hirsch, 1976, préface, pp. XXXIX-XI) [1]. La solution des tenants du juste dû — en théorie un usage modéré de l'incarcération, fondé sur une application du principe de proportionnalité — a exercé une influence prépondérante sur le programme des réformateurs (et pas seulement, comme nous le verrons, aux États-Unis). Si l'interprétation pessimiste du résultat de ces réformes — Michael Tonry retient, quant à lui, son jugement — devait prévaloir, il faudrait en conclure que même une solution dont le réalisme désespère ses promoteurs ne produit pas les résultats qu'ils espèrent.

La notion de ligne directrice en matière de détermination des sentences sera fréquemment invoquée dans cet article et nous nous référerons à cette notion par l'expression abrégée de lignes directrices (à moins d'indications contraires, l'expression « lignes directrices » désignera donc des lignes directrices en matières de sentencing). Nous présupposons en outre que le lecteur dispose d'une certaine connaissance de cette notion de ligne directrice, qui s'est élaborée progressivement dans les recherches sur la pénologie. Nous ne reprendrons pas à cet égard nos propres analyses antérieures et nous renvoyons le lecteur à Brodeur (1985 et 1988) et à von Hirsch, Knapp et Tonry (1987), s'il désire se familiariser davantage avec la problématique des lignes directrices.

La réforme du sentencing :
réalisation et projets


Nous ne pouvons prétendre produire un tableau exhaustif des réformes qui ont été effectuées dans le domaine du sentencing et de celles qu'on se propose d'accomplir. Nous nous limiterons à décrire la situation aux États-Unis, en Suède et dans quelques pays du Commonwealth britannique. Nous consacrerons plus d'espace à décrire la situation américaine, car les États-Unis constituent un véritable laboratoire pour ce qui est des expériences qui se poursuivent pour réformer le processus sentenciel.

I. Les expériences américaines

Le mouvement de réforme pénal aux États-Unis a été déclenché vers la fin des années soixante. Il a connu plusieurs rebondissements, dont on peut dater  [136] le début mais non la fin. En effet, le mouvement continue de se poursuivre et d'évoluer. Nous allons énumérer les diverses phases du processus de réforme ; nous nous étendrons cependant plus longuement sur la dernière de ces diverses phases, à savoir l'implantation de lignes directrices pour les tribunaux fédéraux des États-Unis. Il est en effet prévisible que le modèle élaboré par la U.S. Sentencing Commission (USSC) exercera une influence marquée dans l'avenir, malgré son aspect très controversé.

A. La critique initiale

Brodeur (1985) décrit le contexte au sein duquel les réformes sont nées et nous ne reprendrons pas ici toute cette discussion. Il importe toutefois d'insister sur la nature du programme initial de réforme qui fut proposé par un nombre importants d'ouvrages influents, publiés dans un court laps de temps (American Friends Service Committee, 1971 ; Nagel, 1973 ; Mitford, 1973 ; Frankel, 1973 ; Gaylin, 1974 ; Morris, 1974 ; Orland and Tyler (eds), 1974 ; Fogel, 1975 ; Orland, 1975 ; Van den Haag, 1975, Wilson, 1975 ; Twentieth Century Fund Task Force on Criminal Sentencing, 1976 ; Von Hirsch, 1976). Tous ces ouvrages portent sur l'incarcération, dont ils redécouvrent le caractère essentiellement punitif. La punition est toutefois une notion très complexe qui comporte au moins trois dimensions, qui vont du plus « objectif » vers le moins « objectif ». La première de ces dimensions est de nature factuelle : la punition est une mesure pénible et souvent afflictive, qui produit de la souffrance (un mal-être). Il est à noter que même cette première dimension n'est pas pleinement objective : diverses mesures afflictives seront ressenties avec des degrés très variables d'intensité par des personnes différentes (nous ne tenons pas compte dans ce texte sur le sentencing des pathologies qui transforment la punition en une mesure désirée par ceux à qui elle est imposée).

La seconde dimension relève d'une syntaxe logique du concept même de punition : la punition est une mesure réactive qui présuppose l'occurrence d'un événement antécédent, perçu comme une transgression qui appelle le rétablissement d'un équilibre rompu. En d'autres termes, la punition est de l'ordre de la conséquence. Cette remarque demeure toutefois d'ordre théorique et l'histoire contient plusieurs exemples de punitions massives qui sont apparues comme de pseudo-conséquences en quête d'une prémisse (telles sont toutes les mesures punitives appliquées pour châtier une personne pour ce qu'elle est plutôt que pour ce qu'elle a fait).

Finalement, la punition est une mesure délibérément infligée pour satisfaire à une valeur invoquée (la justice, l'intérêt public, le salut de l'État, etc.). La punition s'affirme comme étant légitime et relève de cette façon d'une axiologie. Les deux dernières dimensions de la punition — ses aspects conséquentiel et légitimé — ne s'imposent pas avec la même immédiateté que son caractère de pénibilité qui est empiriquement perceptible. C'est pourquoi ces derniers aspects ont joué un rôle plus ambigu au regard de la volonté de réformer le [137] sentencing que la reconnaissance du caractère afflictif des sanctions carcérales et leur place dans la pensée des réformateurs demande encore à être élucidée. La reconnaissance du caractère débilitant de l'incarcération a toutefois eu d'importantes implications soient :

1. Le rejet des sentences d'incarcération indéterminées : la reconnaissance du caractère punitif de l'incarcération a entraîné la chute de l'idéal thérapeutique et l'abandon de la mesure dans laquelle cet idéal s'incarnait. Cette mesure était la sentence indéterminée — par exemple, entre un an et la vie en prison — conçue comme un traitement qui devait se poursuivre tant qu'il apparaissait bénéfique à la réinsertion sociale du patient/prisonnier. La décision d'interrompre le traitement carcéral était laissée aux autorités correctionnelles qui administraient les programmes de libération conditionnelle. Ces programmes n'étant que l'autre versant de la sentence indéterminée, l'abandon de celle-ci avait pour conséquence l'abolition de ceux-là.

2. La volonté de mettre un terme à la disparité des sentences carcérales : l’incarcération étant un châtiment et non une mesure d'assistance, la justice exigeait qu'il soit imposé selon les normes de l'équité. La peine devait être proportionnelle au délit et les personnes reconnues coupables d'infractions de même gravité devaient recevoir des peines d'une sévérité équivalente. La volonté d'introduire plus d'équité dans les sentences et de résoudre le problème de la disparité a été l'un des moteurs les plus puissants de la réforme.

3. La modération dans l'usage de l'incarcération : la plupart des ouvrages que nous avons énumérés — Van den Haag (1975) était une exception — étaient très sensibles au caractère afflictif de l'incarcération et avaient souci de tempérer les exigences d'une axiologie trop rigoureuse par un principe de parcimonie dans l'imposition de la souffrance. On n'a pas assez remarqué que les tenants de la perspective classique du juste dû ont proposé de réduire très considérablement le recours à l'incarcération et la durée des peines privatives de liberté. Ce compromis entre l'aspect afflictif et l'aspect mérité des peines est cependant toujours menacé d'éclatement, la revendication intolérante du droit de punir l'emportant le plus souvent sur la perception mesurée de la pesanteur des peines.

Le premier article de ce programme — l'abandon des sentences indéterminées et son corollaire, l'abolition des libérations conditionnelles — était perçu comme le moyen de réaliser les deux autres. Considéré dans son ensemble, le programme était cependant habité par une tension qui le fera éventuellement éclater. L'imposition par les juges de sentences indéterminées impliquait que le pouvoir de déterminer la durée effective des sentences carcérales reposait dans les mains des commissions de libération conditionnelle. Comme les décisions de ces organismes apparaissaient déconcertées et arbitraires, ils furent largement tenus responsables pour la disparité des sentences, considérées comme la période de temps qu'un détenu passait effectivement en prison (Skrivseth, 1979).

[138]

Il parut donc insuffisant de remplacer les sentences indéterminées par des sentences déterminées pour lutter contre la disparité. Si la source véritable de la disparité résidait dans la pratique de la libération conditionnelle, celle-ci devait être abolie. L'abolition des libérations conditionnelles risquait cependant de produire une augmentation de la durée effective des sentences d'emprisonnement. A moins de compenser les effets de l'abolition de la libération anticipée par un allégement drastique des sentences imposées par les juges, la suppression de la remise en liberté sous condition allait se révéler inconciliable avec l'objectif de modération dans l'usage de l'incarcération. Nous allons maintenant passer en revue les différentes réformes entreprises et examiner comment les tensions internes du programme de réforme furent résolues.

B. Les réformes législatives

Les premières réformes furent effectuées de 1975 à 1980 par voie législative. À l'exception du Maine, qui se contenta d'abolir les libérations conditionnelles sans modifier autrement les structures légales du sentencing (Kramer et ai, 1978), les États qui empruntèrent cette voie votèrent des projets de loi qui comportaient deux volets, soit l'abolition des libérations conditionnelles et la formulation d'un certain nombre de normes légales auxquelles devaient nécessairement souscrire les juges en déterminant leurs sentences. D'après Tonry (1988), ces normes légales se distinguent par leur degré d'explication. Un premier groupe d'États, parmi lesquelles on retrouve la Californie et la Caroline du Nord établirent des normes relativement précises, constituant une première ébauche des lignes directrices qui seront par la suite développées. Cependant, la plupart des États — l'Arizona, le Colorado, le Connecticut, l'Illinois, l'Indiana et le Nouveau-Mexique — se limitèrent à établir des normes très larges. Celles-ci consistaient d'abord en une détermination du seuil minimal et du seuil maximal de la durée des sentences d'incarcération assignées aux diverses catégories d'infractions. Les intervalles prescrits étaient très étendus. En Illinois, par exemple, une catégorie d'infractions entraînait des sentences pouvant varier de 6 à 30 ans d'incarcération (Orland, 1979). Ces nouvelles lois distinguaient ensuite entre un certain nombre de circonstances aggravantes et atténuantes dont la présence contraignait le juge à alourdir ou à alléger sa sentence. En tenant compte des circonstances aggravantes, l'intervalle de 6 à 30 ans que nous avons précédemment cité passait de 6 à 65 ans. À cause de leur amplitude et de leur caractère légalement contraignant, ces normes obligeaient en quelque sorte les juges à prononcer des sentences disparates.

C. Les réformes judiciaires

Dès leur mise en application, les réformes législatives firent l'objet de nombreuses critiques et l'on entreprit de substituer à l'approche législative, perçue comme trop peu différenciée et trop contraignante, une approche intra-judiciaire, selon laquelle les juges seraient incités à appliquer des lignes directrices [139] dont l'observance ne serait, toutefois, pas obligatoire. Inspirée des lignes directrices élaborées pour guider l'exercice de la discrétion des commissions de libération conditionnelle, ces lignes directrices ont pris le plus souvent la forme de matrices à deux dimensions, où figuraient en ordonnée les divers niveaux de gravité des infractions criminelles et en abscisse les différents scores de récidive, calculés à partir des antécédents judiciaires du contrevenant. La sentence suggérée par les lignes directrices apparaît à l'intersection de deux droites, respectivement tirées à partir du point indiquant la gravité du délit commis par un contrevenant et d'un autre point où est inscrit le score de récidive qui correspond à ses antécédents judiciaires. En plus de requérir l'adhésion volontaire des juges, ce type de lignes directrices se caractérise par deux traits majeurs. Elles ne comportent aucun énoncé sur la finalité (ou les finalités) du prononcé de la sentence, le seul objectif qu'elles poursuivent tacitement étant l'introduction d'une plus grande uniformité dans l'imposition des sanctions pénales. Elles sont, en conséquence, de nature purement descriptive, les sentences proposées étant le résultat d'une analyse statistique de la pratique antérieure des juges (pour une description approfondie de ce type de lignes directrices, voir Kress, 1980). Ce genre de lignes directrices a reçu une grande diffusion aux États-Unis. D'après Carrow et al. (1985b), pas moins de 35 États les utilisaient à titre exploratoire ou systématique, en 1983.

D. Les sentences « présomptives »

Un nouveau type de lignes directrices a été élaboré depuis 1980 et repose sur la notion de sentence « présomptive » (presumptive sentence). Ce type de ligne directrice est appliqué dans quatre États américains — le Minnesota, la Pennsylvanie, la Floride et l'État de Washington. Plusieurs autre États se proposent de recourir à ce genre de lignes directrices, dont on s'accorde à reconnaître qu'il est le plus adéquat. Les lignes directrices élaborées par la USSC sont une variante de ce type.

Ces lignes directrices présomptives sont, dans leur forme, analogues à celles que nous venons de décrire et prennent les traits d'une grille quadrillée composée d'un certain nombre de cellules où est indiquée la durée des sentences d'incarcération. Elles diffèrent cependant des lignes directrices volontaires sur au moins trois points fondamentaux. Elles se présentent d'abord comme la mise en application d'une politique explicite, qui reflète une conception des finalités du sentencing et des principes qui doivent guider cette pratique. En second lieu, ces lignes directrices sont de nature prescriptive : étant l'application d'une politique pénale, elles ne se limitent pas à vouloir reproduire avec plus d'uniformité les pratiques judiciaires antérieures mais elles ambitionnent de les rectifier. La plus importante de ces rectifications porte sur la décision d'incarcérer un contrevenant ou de le maintenir en liberté. La grille indiquant la durée des sentences d'emprisonnement est traversée par une ligne diagonale. La sentence d'emprisonnement imposée à un contrevenant est automatiquement suspendue, si sa durée figure dans une cellule située d'un côté de la diagonale (par exemple, les [140] sentences qui apparaissent dans des cellules tracées en amont de la diagonale qui traverse la grille des sentences présomptives du Minnesota sont suspendues, à moins que le contrevenant choisisse lui-même d'être incarcéré. Il n'est pas rare que le contrevenant préfère l'incarcération à une autre peine).

Finalement, comme ce type de ligne directrice vise à transformer les pratiques judiciaires, leur observance n'est pas laissée à la discrétion des juges. Le juge qui ne suit pas les lignes directrices dans l'imposition d'une sentence doit disposer d'un motif contraignant et il doit expliciter par écrit les raisons de sa décision. Celle-ci peut faire l'objet d'un examen en appel. En outre, ces lignes directrices jouissent en partie de l'autorité des lois, car elles sont ratifiées par le Parlement des États où elles sont appliquées. La procédure de ratification est cependant moins élaborée que celle qui prévaut à l'adoption d'une loi, au sens strict du terme. La règle présomptive se situe à mi-chemin entre la rigidité des lois et le laxisme des lignes directrices volontaires. Grâce à ce statut hybride, ces lignes directrices possèdent un pouvoir de contrainte véritable, sans toutefois priver les juges de la capacité d'individualiser au besoin les sentences. De plus, le processus législatif d'entérinement est assez souple pour autoriser des changements dans les lignes directrices, si elles ne produisent pas les effets escomptés.

E. les lignes directrices fédérales

L'organisme connu sous le nom de U.S. Sentencing Commission (USSC) a été créé en 1984 et les lignes directrices que cette commission a développées sont en application depuis le 1er novembre 1987. Il est encore trop tôt pour évaluer de façon empirique le résultat de l'application de ces lignes directrices. Il est toutefois possible de conjecturer quelques-uns des effets de leur application à partir d'une discussion de leur contenu, qui manifeste des positions transparentes en faveur de l'incarcération. Il importe en outre de rendre compte des travaux de cette commission, car les réformes effectuées au niveau fédéral servent souvent de modèle pour celles qui sont entreprises au niveau des États américains.

Les travaux de la commission ont été mouvementés, comme en témoigne le nombre de ébauches de son rapport final (USSC, 1986a, b, c ; USSC, 1987a-e ; Robinson, 1986 ; le texte de référence est USSC 1987b). Non seulement la commission a-t-elle modifié de façon drastique ses propositions initiales, mais l'un des neuf commissaires, M. Paul H. Robinson, a marqué de façon véhémente sa dissidence par rapport à la position des autres membres de la commission. De plus, la directrice de la recherche de la commission, Mme Kay Knapp, s'est dissociée du résultat final des travaux de la commission et a remis sa démission avant que le rapport final ne soit publié. Le caractère controversé des travaux de la commission a donné lieu dans son rapport final à un effort manifeste pour se concilier le plus grand nombre d'intervenants. Le produit de cet effort est au mieux ambigu.

La commission s'est en première part complètement abstenue de trancher la question des finalités de la sanction pénale, en déclarant que les quatre [141] objectifs traditionnels du sentencing — la punition, la dissuasion, la neutralisation et la réhabilitation — devaient être conjointement poursuivis. Comme le remarque avec justesse Von Hirsch (1988, 4), affirmer le bien-fondé de toutes les politiques pénales équivaut à n'en poursuivre (officiellement) aucune.

Une volonté de tout intégrer constitue en réalité l'un des traits distinctifs de l'approche de la USSC. Avant même que la commission n'ait commencé ses travaux, le texte de loi qui définissait son mandat déclarait que les tribunaux pourraient déroger aux lignes directrices qui seraient éventuellement développées, s'ils trouvaient « une circonstance aggravante ou atténuante... qui n'avait pas été adéquatement prise en considération par la Commission des sentences » (18 U.S.C. s.s. 3553(b), cité dans USSC, 1987b : 1.6b). Ainsi que la reconnu avec lucidité le commissaire dissident Robinson « moins les lignes directrices sont compréhensives et moins sont-elles contraignantes ». (USSC, 1987c : 13). Le dilemme de la commission était en son fond insoluble : ou bien inclure dans les lignes directrices tous les facteurs raisonnablement concevables et mécaniser de cette façon complètement le sentencing, ou bien renoncer à être exhaustive et inciter les juges à s'écarter des lignes directrices. Le commissaire Robinson a choisi le premier membre de l'alternative et il a soumis un projet de lignes directrices dont l'affacturage s'efforçait de tenir un compte exhaustif de toutes les circonstances qui pouvaient normalement qualifier un délit. Même si ce système fut d'emblée rejeté à cause de sa trop grande complexité, les lignes directrices élaborées par la USSC sont d'un niveau de complication très supérieur aux modèles antérieurs. De façon ultime, la sentence présomptive est déterminée par une grille dont les deux dimensions fondamentales peuvent se ramener à la gravité de l'infraction et aux antécédents judiciaires du contrevenant. Le calcul de la gravité d'une infraction prend cependant la forme d'un itinéraire à multiples embranchements, au cours duquel une pondération mathématique est attribuée à la gravité initiale de l'infraction et aux circonstances dans lesquelles celle-ci a été commise. La complexité de cette procédure devient perceptible lorsque l'on remarque que la grille des sentences de l'État du Minnesota répartit les infractions selon 10 niveaux de gravité, alors que la grille de la USSC comporte 43 niveaux de gravité. D'autre part, les auteurs des lignes directrices de la USSC incitent les juges à s'en écarter lorsqu'une caractéristique d'une infraction pour laquelle ils ont à prononcer une sentence ne figure pas dans les facteurs pondérés par les lignes directrices (les lignes directrices de la USSC comportent en plus des « écarts programmés »). Si l'on tient compte, d'une part, que les circonstances d'une infraction ne sont souvent pas révélées à la cour par suite d'une entente négociée entre la poursuite et la défense et si l'on prend conscience, d'autre part, que le juge peut interpréter les circonstances d'une infraction de manière à cheminer à sa guise dans l'itinéraire prévu par les lignes directrices, il est douteux que les lignes directrices de la USSC constituent un remède efficace contre la disparité des sentences.

En troisième lieu, les lignes directrices de la USSC se distinguent par leur sévérité. Celle-ci se manifeste de plusieurs façons. D'abord, ces lignes directrices ne connaissent véritablement qu'une sanction : l'incarcération. Cette mesure [142] peut être imposée de façon immédiate ou conditionnelle, sous l'espèce d'une ordonnance de probation. Toute autre sanction, que ce soit l'amende ou l'assignation à domicile sous surveillance électronique, ne peut être imposée que sous la forme d'une condition d'une ordonnance de probation, dont la violation entraîne l'emprisonnement (USSC, 1987a, 55). Ensuite, non seulement la libération conditionnelle est-elle supprimée, mais les lignes directrices prévoient des sentences d'incarcération à perpétuité, qui devront être appliquées au sens littéral du terme (nous devrons revenir sur ce sujet, qui manifeste une tendance). Finalement, la sévérité des lignes directrices fédérales devient manifeste si on la compare à celle des États américains (en particulier, le Minnesota et l'État de Washington). La grille du Minnesota est constituée par 10 niveaux de gravité des infractions et de 7 catégories pour les antécédents judiciaires. Le produit arithmétique de ces deux dimensions est de 70 cellules, qui déterminent 70 sentences présomptives. Vingt-six de ces cellules (soit 33 % de la grille) entraînent une sentence suspendue (elles sont en amont de la diagonale). La grille de la USSC comporte, comme nous l'avons déjà dit, 43 niveaux de gravité des infractions et 6 catégories pour les antécédents judiciaires. On trouve donc au total 258 cellules. Or, parmi celles-ci, seulement 21 proposent l'imposition d'une sentence de probation (soit 8% de la grille), alors que les 237 autres enjoignent le juge d'imposer une sanction carcérale. Il faut de plus ajouter que le système de calcul de la gravité des infractions pondère à la hausse plusieurs des circonstances de la commission de l'infraction, augmentant ainsi la possibilité que la sentence soit de nature carcérale. Des quelques 203 catégories d'infractions identifiées par les lignes directrices, il s'en trouve d'emblée 123 à qui la commission a assigné au départ plus de 6 unité de gravité, ce qui entraîne automatiquement l'emprisonnement. La plupart des autres catégories ont reçu entre 4 et 6 unités de gravité. Or, il suffit d'une seule circonstance aggravante pour que l'infraction atteigne le niveau de gravité qui correspond à une sentence d'incarcération.

F. Résistance et pénétration

Le tableau des expériences qui se sont poursuivies aux États-Unis pour réformer le sentencing ne serait pas complet si nous ne mentionnions que le mouvement pour l'établissement de lignes directrices n'a pas suscité une adhésion unanime (voir Shane-DuBow, Brown et Oison, 1985). Une commission formée au Connecticut pour développer des lignes directrices a déposé en 1979 un rapport dans lequel elle présentait, conformément à son mandat, un ensemble de lignes directrices ; cette commission recommandait toutefois que l'on rejette ce type d'approche pour réformer le processus sentenciel. D'une façon analogue, trois autres commissions respectivement établies en Caroline du Sud, dans l'État de New York et dans celui du Maine ne sont pas parvenues à élaborer avec succès des lignes directrices, tel que le stipulait leur mandat.

On ne saurait conclure de ces échecs que le mouvement pour établir des lignes directrices est en perte de vitesse. D'autres États américains, comme le [143] Tennessee, l'Oregon et la Louisiane, ont mis sur pieds des commissions de sentencing. De plus, il semble que la volonté d'encadrer la prise de décision judiciaire s'étende maintenant à d'autres domaines que celui du sentencing. Goldkamp et Gottfredson (1985) rendent compte de l'implantation d'un système de lignes directrices pour guider la décision de placer un prévenu en attente de jugement en détention préventive. D'après Goldkamp et Gottfredson, ces lignes directrices, appliquées dans les tribunaux de Philadelphie, ont permis de réduire l'aspect discriminatoire des décisions qui étaient rendues en cette matière.

II. Les expériences Scandinaves

Les pays Scandinaves se sont engagés depuis longtemps dans la voie de la réforme du sentencing. L'approche Scandinave diffère profondément de l'approche américaine. Les lignes directrices élaborées aux États-Unis sont de nature numérique et quantifient de façon précise la durée des sanctions carcérales. En Suède, les orientations proposées aux juges prennent la forme d'un énoncé législatif de principes qui devraient guider le choix de la nature et du quantum de la sentence. Von Hirsch (1987a et b) a contrasté ces deux approches, qualifiant la première d'approche numérique et la seconde d'approche « narrative », terme auquel nous préférons substituer celui de « discursif ». C'est la Finlande qui, la première, a pratiqué cette approche en introduisant dans son Code pénal (chap. 6) un énoncé du but et des principes de l'imposition des sanctions pénales. Cet énoncé est relativement laconique et se borne à affirmer que la sanction doit être proportionnelle au tort causé par l'infraction et au degré de culpabilité du contrevenant (Von Hirsch, 1987c, p. 177). C'est toutefois la Suède qui développera de façon plus explicite cette approche, fondée sur une critique de l'utilitarisme pénal ; cette approche a reçu en Suède même l'appellation de néoclassicisme (Von Hirsch, 1983). La réforme a été enclenchée en Suède par la publication en novembre 1977 d'un rapport intitulé Un nouveau système pénal : idées et propositions, par le Conseil suédois pour la prévention du crime (le titre exact du rapport est Nytt Straffsystem : Idéer och Forslag ; nous avons consulté le résumé en anglais de ce rapport National Swedish Council for Crime Prévention, 1978). Ce texte énonce la plupart des idées qui seront reprises de façon plus élaborée dans un rapport intitulé Sanctions criminelles, qui a été déposé en 1986 par le Comité d'étude de l'emprisonnement, lui-même créé en 1979 (pour ce rapport, voir Fangelsestrafkommitten, 1986a). Un haut fonctionnaire du ministère suédois de la Justice nous a appris qu'une partie importante des recommandations du Comité ont été votées par le Parlement et qu'elles ont pris force de loi depuis janvier 1989 (Dag Victor, mars 1988, Communication personnelle).

L'une des hypothèses sur lesquelles repose la réforme suédoise est qu'on ne pourra se dispenser de recourir à l'incarcération dans un futur prévisible (Fangelsestrafkommitten, 1986b, p. 7). Cette réforme s'énonce dans un texte de loi élaboré, qui consiste en plus d'une trentaine d'articles. La première partie de cette législation consiste en la formulation d'un ensemble de principes pour [144] déterminer la sentence. Ces principes reflètent l'esprit du néo-classicisme suédois qui se caractérise par un certain retour au retributivisme. La sentence doit être proportionnée à la valeur pénale (straffvarde) de l'infraction. Cette valeur pénale est déterminée par le tort réel causé par l'infraction ou par le tort éventuel qu'elle aurait pu occasionner et par le degré d'implication du contrevenant dans une infraction criminelle. Une valeur pénale élevée entraîne une peine d'incarcération, alors qu'une valeur peu élevée détermine normalement l'imposition d'une amende. Des sanctions intermédiaires — le sursis ou la probation (accompagnée de surveillance intensive) — correspondent aux infractions dont la valeur pénale est médiane. De plus la loi prône la modération dans l'usage de l'incarcération, à laquelle « les autres sanctions doivent être préférées ». La loi énumère en outre un ensemble de circonstances aggravantes et atténuantes qui permettent au juge de mesurer avec plus de précision la valeur pénale d'un événement criminel.

Cette valeur pénale est davantage mesurée à partir des circonstances de l'infraction qu'à partir des traits de l'infracteur, comme en témoigne la position suédoise sur le poids qu'il convient d'attribuer aux antécédents judiciaires d'un contrevenant. Cette question constitue véritablement la croix du sentencing. On sait, en effet, qu'au strict regard de la justice, les antécédents judiciaires ne devraient pas influer sur la détermination de la sentence, le contrevenant ayant déjà été puni pour ses infractions antérieures. Toutes les études entreprises par les commissions de sentencing montrent toutefois qu'ils pèsent plus que tout autre facteur au regard de la pratique sentencielle. La solution suédoise allie de façon heureuse la règle de droit au réalisme judiciaire : le juge peut tenir compte des antécédents judiciaires pour majorer une amende ou pour arrêter son choix entre l'imposition d'une sanction non-carcérale et l'emprisonnement ; il ne saurait cependant tenir compte des antécédents judiciaires du contrevenant pour augmenter la durée d'une sentence d'incarcération.

Il est un dernier aspect de la réforme suédoise qu'il importe de mentionner, même s'il ne fait pas partie du texte de loi adopté par le Parlement. C'est l'abolition de la libération conditionnelle. Ce second volet de la réforme, et les mesures qui l'accompagnent, devraient faire partie d'un second train de mesures législatives.

III. Les propositions de réforme dans les pays
du Commonwealth britannique


À la différence des États-Unis et des pays Scandinaves, les pays du Commonwealth britannique n'ont pas accompli de vastes réformes dans le domaine sentencing. Néanmoins trois de ces pays — le Canada, le Royaume-Uni, et l'Australie — ont établi des commissions d'études qui ont proposé un ensemble considérable de recommandations. Ces recommandations nous donnent des indications précises sur les orientations possibles du système pénal dans les années futures. Nous les passerons donc en revue, en commençant par la situation canadienne, sur laquelle nous nous attarderons plus longuement.

[145]

A. Les travaux de la Commission canadienne
sur la détermination de la peine


La Commission canadienne sur la détermination de la peine (CCDP) a été créée en 1984 et elle a remis son rapport en 1987. Ce rapport (CCDP, 1987) contient 91 recommandations et nous ne saurions prétendre en résumer le contenu dans l'espace restreint de cet article (le rapport de la Commission comporte un résumé qui s'étend sur plus de 20 pages). Il est néanmoins possible de donner un bref aperçu des travaux de la commission.

CCDP a relevé un grand nombre de problèmes dans le domaine du sentencing. Le premier de ces problèmes était déjà identifié dans l'énoncé de son mandat : la CCDP a été créée en partie pour remédier au problème de la disparité entre les sentences. Dans le cours de ses travaux, la CCDP a été conduite à attribuer également une grande importance à la résolution des problèmes suivants : le manque de modération dans l'usage de l'incarcération, la complexité impénétrable du processus sentenciel, le caractère incohérent des pratiques, l’obsolescence d'un grand nombre de dispositions de la législation pénale. La Commission a en outre trouvé que la somme de ces problèmes s'expliquait en grande partie par le caractère fragmentaire et désordonné des changements apportées au système pénal. En effet, le Code Criminel du Canada date de 1892 et n'a jamais fait depuis son adoption d'une révision d'ensemble, des modifications y ayant été apportées au gré des circonstances.

Les solutions proposées par la Commission ont été élaborées en fonction des problèmes et, de façon plus particulière, elles visent à substituer une approche intégrée à l'empirisme qui prévaut actuellement. En présentant les solutions recommandées par la Commission, nous procéderons du plus vers le moins abstrait.

En l'occurrence, le plus abstrait a consisté dans l'énoncé d'une Déclaration des buts et des principes de la sentence, qui était l'expression d'une position qui fut assez mal comprise. La perspective de la CCDP comportait un aspect prévisible. Les travaux de la CCDP s'inscrivent dans le mouvement de retour vers une pénologie qui s'inspire des théories classiques du rétributivisme. En conformité avec cette orientation, la Déclaration proposée par la Commission donnait la première place au principe de proportionnalité entre la gravité de l'infraction et la sévérité de la peine. La CCDP a donc réaffirmé que seul l'acte délictueux commis devait faire l'objet d'une sanction prévue par la loi et qu'en conséquence, une hypothèse sur le comportement futur d'un contrevenant, élaborée à partir de traits prêtés à sa personne, ne pouvait justifier une augmentation de la sévérité de sa punition.

De façon plus novatrice, la Commission a tenté d'établir une distinction entre deux conceptions de la sentence prononcée par le magistrat. Selon une première conception, la sentence est considérée comme l'expression d'une volonté positive de punir ; selon une seconde acception, elle n'est que la manifestation limitée d'un refus de conférer l'impunité à certains comportements victimisants. La CCDP a pris parti pour cette seconde conception, en affirmant que la fonction de la sentence était d'éviter la démoralisation du corps public, en

[146] manifestant de façon constante que les lois ne sauraient être transgressées sans conséquence. Cette substitution d'une fonction négative — la peine fait obstacle à une généralisation sociale de l'irresponsabilité — à un volontarisme de la répression exercée contre des individus allait amener la CCDP à accorder au principe de modération dans l'usage des sanctions une place qui suit immédiatement l'affirmation du principe de proportionnalité.

La position de la CCDP n'est pas exempte de difficulté. En effet, la différence entre la double négation — « on ne peut faire cela sans conséquence » — et le raisonnement positif — « si tu fais cela, tu seras puni » —, n'est pas perceptible sans attention. Pour être subtile, cette distinction n'en engage pas moins des politiques pénales qui peuvent profondément différer. En effet, la CCDP s'est appuyée sur cette constatation que la sentence relevait plutôt d'une antiimpunité que de la nécessité de punir pour redéfinir le sentencing comme la détermination d'une sanction plutôt que l'imposition d'une punition (Gross, 1979, pp. 400-401). La sanction comporte un aspect coercitif et elle produit de cette manière un effet pénal. La punition redouble explicitement la notion de coercition par celle de pénibilité. Il en a suivi, à tout le moins en Amérique du Nord, que les politiques qui reposaient sur une équivalence entre la sentence et la punition (punishment) se sont avérées les plus répressives. Prônant la modération, la Commission s'est efforcée d'élaborer une conception de la sentence qui ne repose pas sur le concept de punition [2].

À un niveau plus concret, les propositions de la Commission obéissent à deux impératifs : la nécessité de décomplexifier la justice pénale et celle de réduire le recours à l'incarcération. À ce dernier égard, la CCDP a recommandé l'abolition de toutes les peines minimales obligatoires. Elle a en outre procédé à une réévaluation de la gravité de toutes les infractions du Code Criminel canadien et leur a assigné des peines maximales considérablement réduites (à l'exception du meurtre, la sentence carcérale la plus lourde prévue par la structure des peines élaborée par la Commission est de 12 ans d'incarcération ; pour marquer le contraste, on peut citer le cas de Y introduction par effraction dans une maison d'habitation, qui peut à l'heure actuelle entraîner une peine d'incarcération à perpétuité).

Par rapport aux prises de position susceptibles de limiter davantage le recours à l'incarcération, il faut mentionner la critique de la notion de mesure de substitution à l'incarcération soumise par la CCDP. En effet, cette notion génère un effet extrêmement pervers, qui est de faire de l'incarcération la norme  [147] pénale, au regard de laquelle toutes les sanctions communautaires ne jouissent que du statut précaire de substitut. C'est ainsi, par exemple, qu'une sanction non carcérale ne sera reconnue légitime que si elle est aussi punitive que la sentence carcérale qu'elle remplace (Tremblay, Gravel et Cusson, 1987). La CCDP a émis un ensemble de recommandations pour que les sanctions communautaires perdent leur statut vicariant et soient reconnues comme des sanctions autonomes dont la sévérité ne doit pas être évaluée en fonction d'une logique extrinsèque de la suppléance.

Le mouvement de réforme au sein duquel s'inscrit les travaux de la CCDP réclame une adéquation plus étroite entre le prononcé de la sentence et l'application des peines. Au Canada, une personne condamnée à une sentence carcérale peut faire l'objet de diverses mesures de libération anticipée, qui peuvent s'appliquer, selon des critères différents, après le sixième, le tiers ou les deux tiers de la durée de la sentence. Ainsi, une sentence en apparence déterminée de 6 ans d'incarcération comporte en réalité une très large part d'indétermination, puisque la personne qui y est soumise peut être libérée après un an, deux ans, quatre ans ou être contrainte de purger toute la durée de sa sentence en prison. Si l'on tient compte de l'ensemble extraordinairement complexe des règles qui s'appliquent à la remise conditionnelle en liberté, une sentence d'incarcération devient radicalement indéterminée et le prononcé de la sentence paraît vide de sens.

Cette critique du manque de coïncidence entre l'imposition et l'application des sentences a été réitérée dans tout le monde anglo-saxon. Elle est à la source de l'abolition de la libération conditionnelle dans beaucoup d'États américains. Elle a également joué un rôle déterminant dans la réforme proposée par la CCDP.

Cette réforme repose toute entière sur la recherche d'un équilibre entre les impératifs de la transparence et ceux de la modération. Il est en effet indéniable que l'abolition des libérations conditionnelles diminue l'écart entre le prononcé et l'application des peines. Ce gain par rapport à la transparence du système ne s'acquiert cependant qu'aux dépens de la modération et résulte dans un accroissement vertigineux des populations incarcérées, puisque la portion de la sentence qui est effectivement purgée en prison est considérablement augmentée.

La conciliation des exigences en apparence conflictuelles de la transparence et de la modération ne peut donc s'effectuer qu'en envoyant moins de gens en prison et en écourtant de façon significative la durée des sentences d'incarcération, de telle sorte que les restrictions posées à la remise en liberté soient compensées en apposant des limites au recours à des peines d'incarcération. Telle est pour l'essentiel la position adoptée par la CCDP. Celle-ci a d'une part recommandé que la portion d'une sentence d'incarcération effectivement purgée en prison soit surélevée aux trois quarts de la sentence. D'autre part, elle a élaboré des lignes directives à l'intention des juges, dont l'effet serait de réduire notablement l'imposition de mesures privatives de liberté (dans leur fréquence et leur durée). La CCDP a enfin recommandé la création d'un organisme permanent qui aurait pour fonction de suivre les fluctuations de la population [148] incarcérée et de modifier les lignes directrices soumises aux magistrats, afin que leur application ait pour résultat de faire progressivement décroître le nombre des personnes incarcérées.

Le rapport de la Commission a reçu un accueil très favorable auprès des juristes, des chercheurs et, de façon générale, auprès de l'opinion publique (Griffiths et Verdun-Jones, 1989). De façon attendue, il a suscité de fortes résistances chez plusieurs criminologues, puisqu'il recommandait l'abolition des libérations conditionnelles (Dozois et al, 1989). Or, la profession d'agent de libération est un débouché important pour les diplômés des écoles de criminologie ; en outre, plusieurs de ceux qui dispensent une formation en criminologie ont siégé au titre de commissaire aux libérations conditionnelles (ces commissions sont des organismes qui décident qui bénéficiera des mesures de libération anticipée).

Bien qu'elle exerce une influence considérable sur la pensée pénologique au Canada, ses recommandations ayant été reprises par la Commission de réforme de droit du Canada et plusieurs autres organismes voués à la réforme du système pénal, il n'est aucune des propositions de la CCDP qui ait été appliquée. Une seule exception à cette affirmation : la Cour suprême du Canada a aboli la peine minimale de 7 ans de prison pour importation de drogues et a cité la recommandation d'abolir les peines minimales faite par la CCDP, parmi les motifs de son jugement.

Il est plusieurs raisons qui expliquent cette absence de retombées concrètes. Certaines de ces raisons sont contingentes et tiennent à l'événement. Nous n'en citerons qu'une. Le rapport de la Commission a été déposé au cours de la seconde moitié du mandat du gouvernement fédéral. Peu de temps après que le Ministre canadien de la Justice s'est engagé à créer une commission permanente des sentences, dont la tâche était d'impulser la réforme proposée par la CCDP, une élection fédérale a été déclenchée. Or, le Ministre n'a pas été réélu et son successeur n'a pas encore donné suite au projet de créer une commission permanente des sentences.

Au-delà de l'événement, il est toutefois des raisons plus profondes qui expliquent que les recommandations du rapport n'aient pas été appliquées. Le gouvernement canadien a proclamé en 1984 la Loi sur les jeunes contrevenants, qui constituait une réforme d'ensemble de tout le domaine de la justice des mineurs. Cette réforme, d'inspiration libérale, était le fruit de plus de 15 années d'efforts. Or, alors même qu'elle fait l'objet de dénonciations virulentes de la part de la police et des éléments conservateurs de la société canadienne, il semble qu'elle ait produit une escalade dans l'incarcération des jeunes (Markwart et Corrado, 1989). La réforme de 1984 est donc prise à partie tant par les progressistes que les conservateurs et le gouvernement compte y apporter bientôt des modifications. Il est prématuré de se prononcer sur le succès ou l'échec de cette réforme. Il apparaît toutefois sûr que cette réforme n'a pas produit les effets qui en étaient attendus. Le caractère relatif de son succès ne peut s'expliquer par son caractère trop partiel : la réforme de 1984 constitue un exemple achevé d'une réforme d'ensemble.

[149]

Les controverses et les déceptions suscitées par la réforme de la justice des mineurs ont engendré une attitude d'attentisme, sinon un scepticisme avoué, par rapport aux réformes ambitieuses. Quel que soit le temps que l'on mette à préparer une réforme et quelle que soit son ampleur, il semble que le processus d'implantation demeure largement incontrôlé et engendre des effets qui n'étaient pas prévus. Or, la réforme de la justice des adultes proposée par la Commission est d'une envergure encore plus grande que celle qui a été accomplie dans le domaine des mineurs. Elle suscite dans cette mesure des réserves soutenues. La volonté de se lancer dans une nouvelle grande aventure réformatrice s'est apparemment considérablement relâchée ; les autorités politiques veulent marquer un temps d'arrêt.

Nous avons déjà dit que la CCDP avait accordé une place prioritaire au principe de proportionnalité. La CCDP a également recommandé l'abolition des libérations conditionnelles. Or, il n'en fallait pas plus pour que l'on identifie de façon sommaire la perspective de la CCDP avec celle du juste dû (just desert). Les partisans du juste dû ont de façon répétée réclamé un usage beaucoup plus modéré de l'incarcération et leur position est très nuancée par rapport à l'abolition des libérations conditionnelles (Von Hirsch et Hanrahan, 1979). Il est néanmoins indéniable que le retour au rétributivisme classique a servi d'alibi aux éléments les plus conservateurs des États-Unis pour provoquer une escalade dans la sévérité des châtiments. On sait, en outre, que lorsque l'abolition des libérations conditionnelles n'est pas compensée par une réforme du sentencing, elle se solde par une croissance très rapide du nombre des personnes incarcérées. L'identification sans distance des propositions de la Commission avec les aspects les plus menaçants du juste dû a servi d'expédient pour agiter le spectre que leur adoption allait engendrer une augmentation sans précédent de la taille de la population incarcérée et a servi de point de ralliement pour tous ceux qui s'opposaient à la réforme proposée.

B. Les réformes proposées au Royaume-Uni

La conjoncture que nous avons décrite dans les pages précédentes est similaire pour tous les pays anglo-saxons occidentaux. Par exemple, il n'en est aucun qui n'ait subi l'influence de la redécouverte des principes du rétributivisme classique. C'est pourquoi nous ne nous attarderons pas à décrire le contexte au sein duquel les projets de réforme se sont élaborés au Royaume-Uni et en Australie. Nous ne présenterons donc que l'essentiel de ces projets.

Les Britanniques ont tenté d'accomplir une importante réforme de la loi pénale en 1978. Le Conseil consultatif sur le système pénal (Advisory Council on the Penal System, 1978) a en effet proposé que les peines maximales d'incarcération soient abaissées et correspondent à ce que le Conseil consultatif a appelé des peines maximales normalisées. On sait en effet que les peines maximales sont beaucoup trop élevées et ne sont à peu près jamais appliquées par les juges. Le Conseil s'est livré à d'importantes recherches sur les pratiques [150] sentencielles au Royaume-Uni et a proposé que les peines maximales soient redéfinies en fonction de la pratique. Le Conseil a proposé que la peine maximale normalisée soit, pour chaque infraction, fixée au niveau au-dessous duquel 90% des sentences imposées par les juges s'inscrivent effectivement (en d'autres termes, la peine maximale normalisée correspond au 90e centile de la durée des peines carcérales imposées). Ces propositions ont fait scandale au Royaume-Uni, un tabloïd ayant baptisé le rapport du Conseil « la Charte des violeurs » (Rapists' Charter). Le rapport a été immédiatement mis de côté. Plus récemment le Comité d'examen du système des libérations conditionnelles en Angleterre et au Pays de Galles (Review Committee of the Parole System in England and Wales, 1988) a rendu son rapport. La démarche du Comité est analogue à celle de la Commission canadienne. Le Comité recommande que la portion d'une sentence carcérale purgée en prison soit accrue (du tiers à la moitié). Il insiste toutefois sur la nécessité de réajuster les pratiques de détermination des sentences par rapport au resserrement dans l'octroi des remises en liberté anticipée (Report, 73). Ces propositions sont très récentes et on ne connaît pas encore le sort qui leur sera fait. On doit remarquer à quel point les orientations ont changé. Le rapport de 1978 avait pour objectif de réduire l'usage de l'incarcération. Celui de 1988 pourrait résulter dans une montée de l'incarcération. Celui de 1988 pourrait résulter dans une montée de l'incarcération.

C. Les travaux de la Commission
de réforme du droit d'Australie


La Commission de réforme du droit d'Australie a produit deux rapports majeurs sur le sentencing (Australia Law Reform Commission (ALRC), 1980 et 1988). À cause de la situation politique particulière de l'Australie, ces rapports devaient d'emblée être considérés comme des rapports de recherche. En effet, l'Australie est une fédération d'États jaloux de leur indépendance et la juridiction fédérale est fortement limitée en matière de droit pénal. Il n'y a que quelque 600 prisonniers fédéraux en Australie et ceux-ci sont incarcérés dans des établissements qui ne sont pas sous la responsabilité du gouvernement fédéral. Les réformes proposées par la Commission de réforme du droit d'Australie, qui est, comme son nom l'indique, un organisme fédéral, doivent donc être entérinées par les États de la fédération pour avoir un effet réel. Jusqu'ici le gouvernement fédéral australien n'a pas réussi à se convaincre lui-même ni a fortiori les États de mettre en application les propositions de la Commission de réforme du droit.

À cause de leur qualité, ces rapports n'en exercent pas moins une influence grandissante en Australie et dans les pays du Commonwealth britannique. La perspective du rapport de 1988 de la Commission de réforme est largement influencée par la théorie du « juste dû » (rebaptisée « just punishment », voir ALRC, 14). Néanmoins, ce rapport est original à plus d'un titre.

Les Australiens ont accordé une grande importance à l'impératif d'introduire une cohérence (consistency) dans la détermination des sentences. Ce souci [151] se manifeste d'une façon très appuyée dans les recommandations de ALRC (1988, 18). En effet, s'érigeant contre toute la tradition juridique, la Commission de réforme australienne a recommandé que la neutralisation (incapacitátion) des infracteurs et que la dissuasion (deterrence : la prévention générale et la prévention spéciale) ne soient plus reconnues comme des objectifs légitimes de la peine.

Nous avons précédemment noté l'écart qui existait entre la sentence d'incarcération prononcée par le juge et son application. Dans tous les pays occidentaux, il existe des mesures de remise en liberté anticipée, de telle sorte que la période d'incarcération déterminée dans la sentence du juge coïncide rarement avec le temps effectivement passé en prison. Cette discordance est souvent source de confusion auprès du public. ALRC (1988, 38) propose une solution innovatrice à ce problème. La Commission australienne affirme en effet que l'incarcération et la remise conditionnelle en liberté avant l'expiration de la sentence ne sont pas des mesures antagonistes ni même indépendantes l'une de l'autre, mais qu'elles font partie d'un même processus comportant l'exercice de diverses mesures de contrôle sur une personne reconnue coupable d'une infraction criminelle. C'est pourquoi la Commission australienne recommande que l'on substitue au prononcé d'une sentence d'incarcération, qui ne coïncide plus de façon complète avec des peines d'emprisonnement des ordonnances de privation de liberté (custodial orders) dont le libellé ne préjuge plus du mode de privation de liberté qui sera infligé à un condamné. Au lieu de condamner un contrevenant à une peine d'incarcération, le tribunal indiquera qu'il sera sous le contrôle de l'État pour une période de temps donnée. Les modalités de ce contrôle s'étaleraient de l'emprisonnement à la remise en liberté sous condition ; l'application de ces diverses formes de contrôle serait déterminée par la loi qui fixerait, par exemple, quelle est la portion d'une ordonnance de privation de liberté qui doit être passée en prison.

Cette recommandation ne manque pas d'intérêt. On peut toutefois se demander si la clarification qu'elle introduirait ne serait acquise de façon relativement factice par le moyen d'une renonciation à indiquer de façon précise la nature de la sentence. Ce serait le caractère indéterminé du processus pénal qui lui conférerait une fausse transparence. Nous reprendrons ces questions dans le second de nos articles.

IV. Une conclusion provisoire

Nous avons décrit un mouvement de réforme, dans ses diverses manifestations. Nous en proposerons une analyse dans le second de nos articles. Les pages qui précèdent comportent toutefois en filigrane les éléments d'une analyse, qui devra être reprise sur un mode plus explicite. Il nous semble néanmoins que nous pouvons au terme de ce premier parcours soumettre quelques considérations générales.

[152]

Dans leur intention, les réformes que nous avons décrites étaient, pour la majorité d'entre elles, de caractère libéral et avaient pour objectif de faire reculer l'usage de l'incarcération. Ces réformes ont été effectuées ou proposées dans un climat social de plus en plus marqué par l'insécurité et de plus en plus réceptif à des arguments favorisant une escalade des sanctions pénales. Le mouvement en faveur de l'abolition des libérations conditionnelles est l'indice d'une certaine remontée de l'intolérance.

Dans cette conjoncture relativement défavorable, les réformateurs ont tenté de pratiquer la stratégie du mouvement en tenaille. Ils se sont affirmés prêts à abolir les libérations conditionnelles et à accroître la portion des sentences carcérales purgées en prison, pourvu que d'autre part on révise à la baisse la fréquence de l'imposition d'une sentence d'emprisonnement, ainsi que la durée de ces sentences. En termes plus imagés, on dira que la réforme consistait à boucher les trous de la baignoire tout en réduisant le débit du robinet.

Pour habile qu'elle fût, cette stratégie comportait une faiblesse : les deux branches de la tenaille n'étaient pas d'une égale solidité. La partie plus répressive du mouvement d'encerclement était de fer : l'abolition d'une pratique peut s'effectuer en un seul coup. On légifère sur l'abolition et l'on recycle les fonctionnaires qui étaient chargés d'assumer la fonction qu'on vient d'abolir. Surtout, une fois qu'on s'est résolu à abolir un service et qu'on possède le pouvoir de le faire, on ne dépend pas continûment de la collaboration d'autrui pour réaliser son programme. Tous les États américains qui avaient la volonté politique d'abolir les libérations conditionnelles ont effectivement réussi à le faire.

Il en va autrement pour la contrepartie de l'abolition des libérations conditionnelles. Cette branche de la tenaille est plutôt en argile qu'en fer. En effet, l'introduction d'un changement dans les pratiques de sentencing ne peut être que progressif et elle dépend essentiellement de la coopération des juges. En effet, réformer le sentencing implique que l'on modifie les pratiques d'un corps — la magistrature — qui n'est pas aboli et qui conserve tout son pouvoir. C'est pourquoi la participation des juges à la réforme est la condition même de son accomplissement. Or, l'expérience a démontré que la magistrature, sans être tout à fait rebelle au changement, était un corps conservateur, qui chérissait ses traditions.

La conclusion de ces considérations est la suivante : des deux mesures fondamentales sur laquelle s'appuie la réforme, il en est une dont l'application comporte un haut degré de certitude et une autre dont l'application comporte une part inexpugnable d'incertitude. Une fois qu'on a aboli les libérations conditionnelles, on peut prévoir de façon sûre que la population incarcérée va croître sensiblement, à moins que les sentences ne soient moins lourdes. Cependant, une fois qu'on a développé des lignes directrices en matière de détermination des sentences, on ne peut anticiper de façon certaine quels en seront les résultats et surtout, on ne saurait écarter que la désescalade de la sévérité des sentences d'emprisonnement ne sera pas assez marquée pour compenser l'abolition des libérations conditionnelles. En d'autres termes, dans la stratégie choisie par les réformateurs, le pire est sûr et le meilleur est incertain.

[153]

Nous aurons à vérifier dans quelle mesure cette critique est fondée, lorsque nous présenterons le résultat des évaluations qui ont été faites des réformes accomplies. Quoiqu'il en soit de ces résultats, il est une remarque que nous pouvons d'emblée faire. Cette situation, où la fermeté des garanties qui sont données aux tenants du conservatisme contraste avec la mollesse des assurances que les effets modérateurs de la réforme se produiront, nous apparaît un cas de figure exemplaire. Elle témoigne en effet de la difficulté considérable d'être à la fois compétitif et crédible, selon le mot d'ordre de Thomas Mathiesen, et faire reculer l'usage de mesures répressives telles qu'un recours accru à l'incarcération. Est-il dans la conjoncture actuelle possible de traduire en des politiques pénales suffisamment rigoureuses pour produire un résultat une volonté de modération ?

Jean-Paul Brodeur
Centre international de criminologie comparée
Université de Montréal
Case Postale 6128 succ A.
H3C 3J7 Montréal P.Q., Canada



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* Centre international de criminologie comparée. Université de Montréal.

[1] Le livre intitulé Doing Justice (von Hirsch, 1976), dont David Rothman est l'un des préfaciers, est en réalité le rapport d'un groupe de travail sur l'incarcération dont Rothman faisait partie, avec plusieurs autres juristes et criminologues. L'auteur du rapport lui-même est Andrew von Hirsch, avec lequel nous avons personnellement eu de nombreux échanges. Nous savons qu'il ne partage aucunement le pessimisme de David Rothman. Von Hirsch ne croit donc pas que les recommandations énoncées dans Doing Justice constituent une solution de désespoir.

[2] II importe de marquer que toute la discussion à laquelle nous venons de nous livrer s'est originellement tenue en langue anglaise. Le rapport de la CCDP a été initialement écrit en anglais et a été traduit en français. Le terme « punishment » est en anglais fortement associé à des notions comme la pénibilité et l'affliction, alors que le terme « sanction » est plus neutre à cet égard. Il est possible que les termes français de punition et de peine suggèrent moins l'idée d'une mesure sévère que l'anglais « punishment » ; le terme français « châtiment » serait plus près de la signification de « punishment » que ceux de peine et de punition. On doit garder à l'esprit que nous employons le mot « punition » comme quasi-synonyme de « châtiment » pour bien suivre le raisonnement auquel s'est livré la CCDP.



Retour au texte de l'auteur: Jean-Marc Fontan, sociologue, UQAM Dernière mise à jour de cette page le lundi 7 novembre 2016 9:57
Par Jean-Marie Tremblay, sociologue
professeur associé, Université du Québec à Chicoutimi.
 
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